Régimen cambiario, sanciones y multas

Dada la naturaleza del régimen de cambios internacionales en Colombia, la cual involucra el constante movimiento de divisas por medio de los canales cambiarios, el Gobierno Nacional ha dispuesto las medidas necesarias para prevenir el uso incorrecto de estos canales y ha facultado a distintas autoridades para vigilar el comportamiento de los actores que intervienen en él.

Antes de entrar a analizar las actuaciones que dan lugar a una sanción, es menester tener claridad sobre los conceptos de operación de cambio, declaración de cambio y el deber de conservación de documentos.

Una operación de cambio se refiere a las transacciones específicas que se enumeran en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991. Estas operaciones implican el intercambio de divisas y están reguladas por la legislación vigente en materia cambiaria.

Así mismo, una declaración de cambio se entiende como el suministro de los datos mínimos de las operaciones de cambio que han sido canalizadas a través del mercado cambiario. Las declaraciones de cambio tienen como fin proporcionar a las autoridades competentes la información esencial para el seguimiento y el control de las operaciones de cambio que han sido canalizadas.

Por último, el deber de conservación de documentos se entiende como la obligación en virtud de la cual los residentes y no residentes que participen en operaciones de cambio deberán conservar los documentos que respalden el monto, las características y otras condiciones de la operación por un determinado monto de tiempo.

Con esto en mente,

¿Qué tipo de actuaciones dan lugar a sanciones cambiarias?

Partiendo de las definiciones anteriores, hay lugar a sanciones cambiarias en las ocasiones en que se hace una incorrecta transmisión de los datos de una operación de cambio, evitando que las autoridades encargadas tengan claridad absoluta de la operación.

¿Cuáles son los Regímenes Sancionatorios vigentes?

A la fecha, existen dos regímenes sancionatorios cambiarios, los cuales se encuentran contenidos en los Decretos 1746 de 1991 y 2245 de 2011.

El Régimen sancionatorio del Decreto 1746 de 1991, corresponde a aquel que es ejercido por la Superintendencia de Sociedades en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 1380 de 2021 al Decreto 1736 de 2020. En este régimen, la Superintendencia de Sociedades tiene la función de vigilar el cumplimiento cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia y la inversión colombiana en el exterior, así como las demás operaciones de cambio a excepción de aquellas que corresponden a la DIAN.

Esta Superintendencia está facultada para imponer sanciones de hasta el 200% del monto de la infracción comprobada a favor del Estado.

Por otro lado, El Régimen Sancionatorio del Decreto 2245 de 2011, corresponde a aquel que es ejercido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este régimen tiene la particularidad de que solo otorga a la DIAN facultades de vigilancia y sanción sobre operaciones de cambio relativas a las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, los gastos asociados a estas, su financiación, y el cumplimiento de obligaciones por parte de titulares de cuentas de compensación que canalicen operaciones que sean competencia de la DIAN.

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Transparencia sí, pero respetando garantías constitucionales

La súbita evolución del compliance en Colombia ha hecho que el conocimiento de las contrapartes, en sentido amplio, se torne imperativo en prácticamente todos los negocios. En los últimos dos años se ha vuelto común tener que responder requerimientos de los oficiales de cumplimiento, preguntando por notas de prensa, procesos judiciales y administrativos y hasta multas de tránsito irrelevantes de los administradores de sus contrapartes. Pero en el marco de esta evolución, he notado con preocupación que también se indaga por meras investigaciones preliminares, en sede penal, que escapan por completo al control del sujeto investigado.

¿No son las indagaciones preliminares en Colombia objeto de reserva? ¿Cómo y por qué los servicios de consultas en listas restrictivas están accediendo a este tipo de información?

¿Por qué es problemática la consulta en listas reservadas?

Del mar de organizaciones que ahora prestan el servicio de consulta en listas restrictivas—algunos llamándolo “estudio de seguridad”—la mayoría compiten en función de dos variables: (i) precio y (ii) cantidad de listas consultadas y acceso a mayor y mejor información. Esta segunda variable, a la que necesariamente se acude si no se quiere comprometer la rentabilidad del negocio, ha supuesto un incentivo bastante perverso: lograr automatizar la consulta en listas que son objeto de reserva. Algunos proveedores son suficientemente sinceros en admitir que consultan varias listas reservadas, entre las que se encuentra el SPOA de la Fiscalía General de la Nación ¡Como si el hecho de ser reservadas no les sugiriera que no deberían estar revelando la información contenida en estas al público!.

En mi criterio, este acceso es realizado por fuera de los canales excepcionales reglamentados por la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, y da cuenta de una violación directa al artículo 212B del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual «La indagación será reservada«. Esta reserva no es caprichosa, pues pasarla por alto pone en riesgo los intereses públicos, la seguridad, la administración de justicia, los bienes públicos y el hábeas data, entre otros aspectos (Cfr. Oficio Rad. 20201400002911 del 25/08/2020 de la Fiscalía suscrito por el Subdirector de Políticas Públicas y Estrategia Institucional). De paso, vía dicha intromisión, se pone en peligro el principio de presunción de inocencia y la prohibición de asignar consecuencias asociadas a procesos penales a cualquier actuación distinta a una sentencia judicial ejecutoriada (Artículo 248 de la Constitución).

Si a esto se le suma que las indagaciones preliminares e inclusive el proceso penal pueden ser consideradas reportes negativos bajo la legislación encaminada a proteger los datos personales, en los términos expuestos por la ley, pero especialmente por Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución Número 63771 de 2022, es claro que el galimatías merece atención. Les comparto esta interesante decisión aquí. Escribiendo esta nota, encontré que en similar sentido se ha pronunciado Juanita Ospina Perdomo, en una nota que comparto en su integridad: https://www.riskglobalconsulting.com/ve/blog/sistema-penal-oral-acusatorio-spoa/.

Llamado a la prudencia

La paradoja es clara: en el marco de la búsqueda de transparencia y conocer a la contraparte, el consultante resulta accediendo a información que está fuera de su acceso legal. Inclusive, accediendo—a través de una interpuesta persona—a un sistema informático al que no tiene permisos para consultar y extraer información, lo cual es sumamente delicado y susceptible de un sinnúmero de contingencias. Es decir, no solo no respeta los permisos del sistema para su acceso, sino que desconoce abiertamente el marco legal que regula la base de datos de la Fiscalía General de la Nación.

Mientras la Dirección de Tecnología de la Fiscalía toma las medidas correspondientes para limitar esa filtración de información, o existe claridad normativa sobre la consulta en listas reservadas a efectos de monitorear riesgos LA/FT/FPADM y de corrupción en sentido amplio, mi sugerencia es obrar con prudencia. Los lineamientos expedidos por las distintas autoridades administrativas, en especial de la Superintendencia de Sociedades, no le han exigido a ninguna sociedad vigilada acceder a información privilegiada.

No hay que ser más papistas que el papa, ni desconocer garantías convencionales, constitucionales y legales de las contrapartes, pues en un país tan litigioso como Colombia, las personas no pueden controlar el riesgo de denuncia y esto no compromete en lo más mínimo su presunción de inocencia e integridad. Pero estas listas, además, cuentan con una función trascendental encaminada a salvaguardar la seguridad pública, que puede torpedearse si no se garantiza su reserva adecuada. Sobre este debate, recomiendo la T-114 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido).

Aseguradoras, #trabajosíhay

En días pasados recibimos en la Firma a unos corredores de seguros que se acercaron a nosotros buscando generar alianzas para la promoción de unos productos que, a la fecha, no son muy utilizados en las transacciones de fusiones y adquisiciones en Colombia, aun cuando en Europa y Estados Unidos es supremamente frecuente utilizarlos. Estos son la póliza de declaraciones y garantías (R&W Insurance) y la póliza de contingencias fiscales.

La R&W Insurance busca asegurar el cumplimiento de la obligación de indemnidad que tiene el vendedor en una transacción de M&A derivada del incumplimiento, inexactitud o falta de veracidad de las declaraciones dadas al comprador en el contrato. De otro lado, la póliza de contingencias fiscales busca asegurar el pago de contingencias fiscales conocidas y que efectivamente se materialicen.

Lo atractivo de estas pólizas, si las adquiere el vendedor, es que prácticamente termina excluyendo su responsabilidad frente al comprador luego del cierre (si así se pactó en el contrato), y adicionalmente, se evita la exigencia de garantías adicionales que suelen ser exigidas así como la retención de parte del precio. De otro lado, si quien las adquiere es el comprador, asegura el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las declaraciones o el pago de la materialización de contingencias fiscales conocidas previamente, sin tener que correr el riesgo de una posible insolvencia del deudor para el momento de la reclamación. En conclusión, la adquisición de estas pólizas logra fluidez en la negociación del contrato ya que otorga mayor seguridad en el pago de perjuicios posteriores al cierre.

Sin embargo, no todo con estas pólizas es color de rosa. Para ser otorgadas, i) la industria sobre la cual recae la operación debe ser asegurable -no aseguran algunas industrias o sólo las aseguran a partir de un momento específico del desarrollo de su negocio-; ii) el valor de la transacción debe cumplir un mínimo expresado en varios millones de dólares, lo cual para transacciones a nivel sólo colombiano son pocas las que lo cumplen; y iii) las aseguradoras realizan de manera previa una verificación a fondo del proceso de due diligence realizado al target para determinar si la transacción es o no asegurable y plantear las excepciones al riesgo asegurado, solicitando también ajustes a la redacción de las declaraciones para asegurarlas.

Estuve entonces hablando con varios de mis colegas del mundo de M&A haciendo un sondeo de la frecuencia con la que sus clientes o contrapartes adquirían este tipo de pólizas. La respuesta no me sorprendió “Muy rara vez”, “Ninguno lo ha hecho”, “Sólo si la compra la hace un fondo muy grande”, “En operación Europea que incluye un pedazo en Latam”. La razón fue la misma que lo que ha ocurrido en mis transacciones de M&A: los deals no tienen valores tan altos, los que si los tienen son de industrias no asegurables, las exclusiones son muchas y las primas son tan altas que les resulta injustificable adquirirla.

Hagamos un llamado a las aseguradoras, especialmente a las colombianas, para que revalúen el tema y vean esto como una oportunidad. Si se compara la siniestralidad real de estos deals frente a quienes podrían ser sus potenciales clientes, si los requisitos mínimos para asegurarlos se reducen, y si se evalúa el valor que se cobra como prima, podría existir en Colombia y Latam un aumento en el apetito por esta línea de negocio. Piénsenlo.

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Sánduche de superindentencias

La historia que voy a contar, además de tener un grado de ironía que la hace risible, es una foto de cómo en este país no hay el menor sentido de articulación institucional. En una esquina, tenemos la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), vigilando el cumplimiento de normas de protección de los datos personales. En la otra, la Superintendencia de Sociedades, profesando la prevención del lavado de activos y el soborno transnacional y la corrupción. En medio del sánduche, la ciudadanía, atascada como en la silla del medio, dentro de un avión de esos de ahora de Avianca.

Hablemos primero de la Supersociedades. Esta autoridad ha dicho que se incumple el marco normativo de prevención de la corrupción, el soborno transnacional e incluso el lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando no se agota la debida diligencia que se debe llevar sobre las contrapartes con las que se celebran negocios o con que se tiene un vínculo jurídico o comercial. Los gringos, con pragmatismo, llamaron a ese larguero de palabras con el acrónimo KYC, “know your customer” o “conozca a su cliente”.

Para conocer al “cliente” –en su acepción más amplia– , una empresa debe adelantar consultas y verificaciones que le permitan saber suficientemente quien es aquel con quien emprenderá una relación: que sea quien dice ser, haga lo que dice hacer, y en general, que la relación comercial se dará en un entorno veraz y seguro; no para disimular una operación constitutiva de lavado de activos, corrupción o soborno transnacional.

Para efectuar un KYC, se consultan unas bases de datos públicas, nacionales y extranjeras, que permiten rastrear si un potencial cliente está inmiscuido en sanciones internacionales, escándalos públicos, procesos penales, tiene antecedentes judiciales o genera algún tipo alerta. Y aunque es frecuente la mala práctica de generar alertas por la simple aparición de procesos de divorcio o laborales en esas búsquedas, lo que realmente importa es que pepito o fulanito, director o administrador de la empresa X, no tenga sentencias penales condenatorias o procesos penales activos y avanzados en su contra, por actos de corrupción o de lavado de activos. La paradoja, es que averiguar esa información podría violar el derecho a la intimidad y los datos personales.

Para llevar a cabo una parte del KYC, se utiliza, entre otras fuentes, el buscador oficial de procesos de la Rama Judicial, que aunque es un artefacto mesopotámico, incipiente y pocas veces funcional, es el único que hay. Ahí es donde el mercado, que es más sabio que el diseñador web de la Rama Judicial, detectó la oportunidad de simplificar y ejecutar con relativa facilidad el servicio de consulta en bases de datos y listas restrictivas, incluso para averiguar por más de una persona. Ese buscador es mas lento que un vallenato de Otto Serge.

El caso es que, mientras la Supersociedades exige y sanciona la no ejecución de procesos de KYC adecuados, la SIC le impuso hace poco una sanción a una empresa que ofrecía el servicio de búsqueda de las diferentes fuentes de información sobre procesos judiciales que, justamente, por estar desparramados por distintos sitios web y directorios disfuncionales, tienen gran utilidad para que las empresas lleven a cabo procesos KYC singulares o masivos, de una forma correcta y eficiente. Traducción simultánea: por cumplir una ley, se incumple con otra.

Para no entrar a calificar la validez jurídica de la laberíntica decisión de la SIC como un experto sin serlo, lo cierto es que esta entidad indicó que la empresa que facilitaba ese buscador era responsable del tratamiento de la información que contiene el portal de internet de la Rama Judicial, y que incumplió sus deberes legales porque su servicio suponía la minería de la información que administra la Rama sin contar con la autorización para hacerlo: ni la del Estado, ni la de los usuarios que eran sometidos a consulta.

Conocedor de la responsabilidad que implica llevar procesos KYC por mi profesión, me pregunto cómo es que el estado quiere que las empresas adelanten un proceso de debida diligencia adecuado, si el propio estado desestimula a los privados que buscan mejorar un servicio que el propio estado presta de una forma tan rudimentaria.

Es posible que algún versado en protección de datos replique a esta columna diciendo que en ese caso que produjo la sanción, no se cumplía con el criterio de integralidad, y que la sancionada usaba un crawler, y que los metabuscadores, dados los criterios de búsqueda que aplican, pueden dar información que no es 100% confiable y otros etcéteras más. Tantos vericuetos técnicos reconfirman que la ley y la administración pública en vez de servirle a la comunidad, le enredan la vida. Pura y física desarticulación institucional.

La Rama Judicial, que está en mora de un millar de cosas, también está en deuda de ofrecer un sistema de consulta de procesos judiciales fiable, sencillo, que se ajuste a las exigencias de las normas de prevención LA/FT y Corrupción, que permita ejecutar consultas masivas, sin que ello suponga una violación de datos personales, como lo interpreta la SIC.

Los dos superintendentes y el Director Ejecutivo de la Rama se deberían tomar un café, hablar de esto y ponerse de acuerdo. Yo con gusto, pongo la mesa, los invitados y el debate.