Hoy en día es crucial para las empresas adoptar medidas que les permitan estar un paso adelante en la prevención y lucha contra la corrupción. Esto implica implementar Programas de Transparencia y Ética Empresarial con procedimientos corporativos adecuados que permitan identificar, gestionar, controlar y mitigar cualquier riesgo asociado con la corrupción y el soborno transnacional.
Ahora, será que es claro para los empresarios ¿De qué hay que blindarse, qué hay que prevenir y qué hay que gestionar al interior de las compañías? Estas preguntas nos llevan a la discusión sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>>, pues darle sentido a este concepto servirá para determinar, realmente, cuáles son aquellas conductas o riesgos que las empresas deben prevenir y gestionar a través de sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial; evitando así, la responsabilidad administrativa y las sanciones impuestas por la Superintendencia de Sociedades. Veamos más a fondo de dónde y por qué surge esta discusión:
Según el artículo 2 de la ley 2195 de 2022, que regula actualmente el régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria de las personas jurídicas por actos de corrupción:
“[S]e aplicará un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia, cuando se den los siguientes supuestos:
(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente; […]” (Se destaca)
Inicialmente, podría parecer claro que estos son los <<actos de corrupción>> que pueden comprometer administrativamente a una empresa. Sin embargo, en esa misma ley, el inciso 1 del artículo 59, que trata sobre la responsabilidad por <<actos de corrupción>> de particulares que ejercen funciones administrativas y de servidores públicos, incluye una definición muy similar a la que vimos atrás pero con una diferencia importante: también menciona los delitos electorales.
Aquí es donde surge el interrogante sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>> en el marco del régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria para personas jurídicas, pues éste es un régimen diferente al de la responsabilidad individual de los particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos; dado que, este último proviene de la ley 1474 de 2011 y el primero fue creado por la ley 2195 de 2022. Entonces ¿Las empresas deben o no prever en sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial los delitos electorales? Veamos.
En principio, podría pensarse que una definición específica destinada a la responsabilidad de particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos, no tendría por qué ser aplicable a un régimen distinto, deducción que es apenas lógica, pues la analogía ha de ser siempre restrictiva.
Sin embargo, en respuesta a un pertinente derecho de petición que preguntó sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades abordó esta cuestión indicando que no existe disparidad entre el artículo 2 y el parágrafo 1 del artículo 59 de la ley 2195 de 2022. En concepto 2023-01-523082 del 18 de junio del 2023, la Coordinación del Grupo de Supervisión de Programas y Riesgos Especiales, afirmó que estas definiciones se complementan y que ambos artículos se entienden como conducta objeto de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. En palabras simples, en los actos de corrupción que pueden comprometer a las compañías, se incluyen los delitos electorales.
Ahora bien, con el objetivo de flexibilizar su postura, la Superintendencia estableció en su respuesta que, corresponde al funcionario público encargado del proceso de responsabilidad administrativa, determinar si un delito electoral tiene implicaciones relacionadas con la vulneración del patrimonio público y, por ende, puede ser objeto de responsabilidad administrativa. Es decir, vincula el artículo 2 con el 59 de la Ley 2195 de 2022 en función de su posible afectación al patrimonio público.
Pero, lo que parece ser doctrina de la Superintendencia de Sociedades, es que los PTEE deben incluir en el análisis de riesgos de corrupción, la potencial comisión de delitos electorales. Claro, dependiendo del objeto social, actividad económica, intervención o injerencia en política que pueda tener una compañía.
Entonces, al margen de las posibles críticas sobre el tono ecléctico, y en exceso salomónico de la Superintendencia al abordar la cuestión planteada, en conclusión, a la luz de este nuevo enfoque del concepto de <<actos de corrupción>>, derivado de la interpretación realizada por la Superintendencia de Sociedades a la ley 2195 de 2022, es fundamental para las empresas adoptar una postura proactiva en la prevención de los actos de corrupción derivados de los delitos electorales en que pueden incurrir sus colaboradores.
Lo anterior, entendiendo que la ley debe interpretarse de una manera sistemática, y que finalmente los PTEE deben estar diseñados para blindar eficientemente a las compañías de actos de corrupción; por lo que, incluir la prevención de delitos electorales, implicaría implementar no solo un programa robusto y eficiente, sino también una estrategia inteligente para prevenir el riesgo reputacional y evitar quedar inmersos en procesos administrativos sancionatorios.
