Categoría: Asuntos Legales

Con el fin de proteger el ahorro y la confianza del público en el sistema financiero, la regulación aplicable desde comienzos de los años 80 (Decreto 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988, y complementado por el Decreto 4334 de 2008, como consecuencia de la crisis de las denominadas “pirámides”) establece que los particulares (para efectos prácticos, aquellos que no cuenten con una licencia o vehículo autorizado para captar fondos del público) no pueden realizar operaciones que impliquen el recaudo de dineros del público en forma masiva, la intermediación financiera y, en general, el ejercicio de actividades exclusivas de las denominadas “instituciones financieras” o vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).

Siendo, dichas conductas, sancionadas por la vía administrativa (adopción medidas cautelares), e incluso por la vía penal (artículo 316 del Código Penal – delito de captación masiva y habitual de dinero).

Al respecto, con base en la disposición actual, recogida en el art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, se considera que capta dineros del público en forma masiva y habitual (captación ilegal o no autorizada), quien contraiga en forma directa o por interpuesta persona, más de 50 obligaciones dinerarias o con más de 20 personas, a título de mutuo o a cualquier otro sin que exista como contraprestación la entrega de bienes o servicios, las cuales además deben superar el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o ser el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.

Partiendo del principio anterior y como consecuencia de la prohibición general establecida en el num. 2.2.3. del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica y el parág. del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, que establecen que “el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente”, las sociedades fiduciarias han optado por restringir los negocios fiduciarios que prevean la captación o canalización de recursos de más de 20 personas como fideicomitentes o beneficiarios, bajo la tesis, de que el fideicomitente estructurador del negocio fiduciario no estaría habilitado legalmente para captar dichos recursos del público en forma directa.

A pesar de la tesis anterior, lo cierto es que no existe una prohibición o pronunciamiento expreso de la SFC que ofrezca claridad sobre el alcance de dicha limitación a los negocios fiduciarios.

A título de antecedente, mediante Resolución No. 721 del 13 de mayo de 2022 1999, la entonces Superintendencia Bancaria tomó posesión de la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro, por captar recursos del público (más de 20 personas) a través de contratos de mutuo en los que terceros terminaron prestando dinero a fideicomisos inmobiliarios, que se comprometieron a restituirlos con un interés.

Para la SFC, con independencia de la denominación que se les dio a los instrumentos utilizados (fideicomisos inmobiliarios), la Fiduciaria en cuestión, a través de cada uno de ellos, termino vinculando a más de 20 personas, lo cual dio lugar a que se generara un pasivo para con el público, toda vez que a cambio de la entrega del dinero que realizaba cada uno de los clientes, estos no recibieron un bien o un servicio, pues no fueron parte del fideicomiso como fideicomitentes o beneficiarios sino como simples inversionistas o ahorradores.

No obstante lo anterior, los fideicomisos inmobiliarios son un gran ejemplo de la posibilidad que tienen las fiduciarias de estructurar vehículos fiduciarios habilitados para vincular múltiples sujetos (usualmente beneficiarios) a efectos de apalancar proyectos inmobiliarios.

En consecuencia, no debería constituir captación masiva la celebración de negocios fiduciarios abiertos a múltiples sujetos, que adquieren la condición de fideicomitentes o beneficiarios y, por tanto, terminan siendo titulares de derechos económicos sobre el patrimonio autónomo, ya que, de este modo, se exceptuaría el primer supuesto de captación previsto en el num. 1º del art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, en la medida en que dicha estructura prevé como contraprestación de los recursos que se entregan, el suministro de bienes o servicios.

Como puede observarse, aunque no es pacifica la discusión en torno a la aplicación o no del supuesto de captación previsto en art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015 a los negocios fiduciarios, en la medida en que dichos vehículos (i) no impliquen operaciones de mutuo con las personas que se vinculan a los mismos, (ii) contemplen como contraprestación la entrega de derechos económicos (derechos fiduciarios) sobre el fideicomiso al cual se aportan (plenamente definidos en el acto de constitución), (iii) no permitan al fideicomitente que estructura el negocio fiduciario la libre destinación de los recursos aportados, y, en ese medida, (iv) involucren a quien aporta los recursos respecto de la destinación que debe darse a los recursos recibidos, se considera que es viable para las sociedades fiduciarias, estructurar negocios fiduciarios que permitan la vinculación de más de 20 personas naturales o jurídicas como fideicomitentes o beneficiarios, para realizar la captación o canalización de recursos afectos a la finalidad especifica plenamente definida en el acto constituido.

Con base en lo anterior, si las Sociedades Fiduciarias continúan absteniéndose de aceptar negocios fiduciarios que impliquen la recepción de recursos de más de 20 personas, se impedirá el desarrollo de múltiples modalidades y oportunidades de negocio que buscan contar con el respaldo de una entidad financiera diseñada para vincular múltiples sujetos y captar recursos en forma autorizada.

Esta práctica lo que genera es un impedimento al libre desarrollo económico y empresarial y, a que los agentes del mercado busquen otras alternativas menos seguras para fondear su operación, situación que pone en riesgo los recursos de los inversionistas, e iría en contravía del principal objetivo de la regulación financiera: la protección de los recursos del público.

Dada la naturaleza del régimen de cambios internacionales en Colombia, la cual involucra el constante movimiento de divisas por medio de los canales cambiarios, el Gobierno Nacional ha dispuesto las medidas necesarias para prevenir el uso incorrecto de estos canales y ha facultado a distintas autoridades para vigilar el comportamiento de los actores que intervienen en él.

Antes de entrar a analizar las actuaciones que dan lugar a una sanción, es menester tener claridad sobre los conceptos de operación de cambio, declaración de cambio y el deber de conservación de documentos.

Una operación de cambio se refiere a las transacciones específicas que se enumeran en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991. Estas operaciones implican el intercambio de divisas y están reguladas por la legislación vigente en materia cambiaria.

Así mismo, una declaración de cambio se entiende como el suministro de los datos mínimos de las operaciones de cambio que han sido canalizadas a través del mercado cambiario. Las declaraciones de cambio tienen como fin proporcionar a las autoridades competentes la información esencial para el seguimiento y el control de las operaciones de cambio que han sido canalizadas.

Por último, el deber de conservación de documentos se entiende como la obligación en virtud de la cual los residentes y no residentes que participen en operaciones de cambio deberán conservar los documentos que respalden el monto, las características y otras condiciones de la operación por un determinado monto de tiempo.

Con esto en mente,

¿Qué tipo de actuaciones dan lugar a sanciones cambiarias?

Partiendo de las definiciones anteriores, hay lugar a sanciones cambiarias en las ocasiones en que se hace una incorrecta transmisión de los datos de una operación de cambio, evitando que las autoridades encargadas tengan claridad absoluta de la operación.

¿Cuáles son los Regímenes Sancionatorios vigentes?

A la fecha, existen dos regímenes sancionatorios cambiarios, los cuales se encuentran contenidos en los Decretos 1746 de 1991 y 2245 de 2011.

El Régimen sancionatorio del Decreto 1746 de 1991, corresponde a aquel que es ejercido por la Superintendencia de Sociedades en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 1380 de 2021 al Decreto 1736 de 2020. En este régimen, la Superintendencia de Sociedades tiene la función de vigilar el cumplimiento cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia y la inversión colombiana en el exterior, así como las demás operaciones de cambio a excepción de aquellas que corresponden a la DIAN.

Esta Superintendencia está facultada para imponer sanciones de hasta el 200% del monto de la infracción comprobada a favor del Estado.

Por otro lado, El Régimen Sancionatorio del Decreto 2245 de 2011, corresponde a aquel que es ejercido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este régimen tiene la particularidad de que solo otorga a la DIAN facultades de vigilancia y sanción sobre operaciones de cambio relativas a las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, los gastos asociados a estas, su financiación, y el cumplimiento de obligaciones por parte de titulares de cuentas de compensación que canalicen operaciones que sean competencia de la DIAN.

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En días pasados recibimos en la Firma a unos corredores de seguros que se acercaron a nosotros buscando generar alianzas para la promoción de unos productos que, a la fecha, no son muy utilizados en las transacciones de fusiones y adquisiciones en Colombia, aun cuando en Europa y Estados Unidos es supremamente frecuente utilizarlos. Estos son la póliza de declaraciones y garantías (R&W Insurance) y la póliza de contingencias fiscales.

La R&W Insurance busca asegurar el cumplimiento de la obligación de indemnidad que tiene el vendedor en una transacción de M&A derivada del incumplimiento, inexactitud o falta de veracidad de las declaraciones dadas al comprador en el contrato. De otro lado, la póliza de contingencias fiscales busca asegurar el pago de contingencias fiscales conocidas y que efectivamente se materialicen.

Lo atractivo de estas pólizas, si las adquiere el vendedor, es que prácticamente termina excluyendo su responsabilidad frente al comprador luego del cierre (si así se pactó en el contrato), y adicionalmente, se evita la exigencia de garantías adicionales que suelen ser exigidas así como la retención de parte del precio. De otro lado, si quien las adquiere es el comprador, asegura el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las declaraciones o el pago de la materialización de contingencias fiscales conocidas previamente, sin tener que correr el riesgo de una posible insolvencia del deudor para el momento de la reclamación. En conclusión, la adquisición de estas pólizas logra fluidez en la negociación del contrato ya que otorga mayor seguridad en el pago de perjuicios posteriores al cierre.

Sin embargo, no todo con estas pólizas es color de rosa. Para ser otorgadas, i) la industria sobre la cual recae la operación debe ser asegurable -no aseguran algunas industrias o sólo las aseguran a partir de un momento específico del desarrollo de su negocio-; ii) el valor de la transacción debe cumplir un mínimo expresado en varios millones de dólares, lo cual para transacciones a nivel sólo colombiano son pocas las que lo cumplen; y iii) las aseguradoras realizan de manera previa una verificación a fondo del proceso de due diligence realizado al target para determinar si la transacción es o no asegurable y plantear las excepciones al riesgo asegurado, solicitando también ajustes a la redacción de las declaraciones para asegurarlas.

Estuve entonces hablando con varios de mis colegas del mundo de M&A haciendo un sondeo de la frecuencia con la que sus clientes o contrapartes adquirían este tipo de pólizas. La respuesta no me sorprendió “Muy rara vez”, “Ninguno lo ha hecho”, “Sólo si la compra la hace un fondo muy grande”, “En operación Europea que incluye un pedazo en Latam”. La razón fue la misma que lo que ha ocurrido en mis transacciones de M&A: los deals no tienen valores tan altos, los que si los tienen son de industrias no asegurables, las exclusiones son muchas y las primas son tan altas que les resulta injustificable adquirirla.

Hagamos un llamado a las aseguradoras, especialmente a las colombianas, para que revalúen el tema y vean esto como una oportunidad. Si se compara la siniestralidad real de estos deals frente a quienes podrían ser sus potenciales clientes, si los requisitos mínimos para asegurarlos se reducen, y si se evalúa el valor que se cobra como prima, podría existir en Colombia y Latam un aumento en el apetito por esta línea de negocio. Piénsenlo.

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A propósito de la recién emitida Sentencia SU 288/22 de la Corte Constitucional, relacionada con las pretensiones de particulares de adquirir bienes rurales y las pretensiones de la Agencia Nacional de Tierras (ANT) de recuperar los mismos, por considerarlos bienes baldíos, la Corte ha disipado las dudas sobre la interpretación de las reglas aplicables a procesos de pertenencia.

En particular, instruyó a las autoridades competentes, a adoptar acciones para lograr la identificación de los bienes baldíos en Colombia, por lo que los bienes rurales que hayan sido objeto de procesos de pertenencia serán estudiados bajo los criterios unificados por la Corte, con el fin de demostrar justo título frente al Estado.

¿Es posible solicitar la declaración de pertenencia de un bien cuya calidad de privado o baldío se desconoce?

Los bienes baldíos son imprescriptibles por definición, lo cual ha sido reiterado en el ordenamiento jurídico, desde el siglo XIX, hasta la fecha. Asimismo, la ley civil definió como baldío todo bien que, estando ubicado en territorio colombiano, carezca de otro dueño.

Para poder iniciar un proceso de pertenencia, el demandante deberá, en primera medida, probar que el predio es de naturaleza privada, a través de un título originario expedido por el Estado o, de títulos debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la ley 160 de 1994 en los cuales se verifiquen las transferencias de dominio del predio por un término de al menos 20 años.

En caso de que no se logre probar tal naturaleza privada, deberá presumirse que el predio tiene la calidad de baldío y por lo tanto no podrá ser adquirido por un mecanismo diferente a la adjudicación realizada por la ANT.

¿Los propietarios de bienes rurales cuya calidad de bien privado no fue probada, podrían perder el dominio sobre ellos?

A través de la Sentencia, la Corte instruyó a la ANT la implementación de un Plan Actualizado de Recuperación de Baldíos con el objeto de identificar casos de apropiación o acumulación indebida de baldíos, mediante la revisión de la información registral de todos los bienes rurales cuya propiedad haya sido reconocida a favor de terceros en procesos de pertenencia desde la Constitución de 1991.

Así, en el evento en que no se logre acreditar la calidad de bien privado, la ANT deberá determinar si la persona reconocida como propietaria en el proceso de pertenencia (que deberá presumirse baldío): (i) cumple con los requisitos para ser beneficiaria de los programas de acceso a tierras, evento en el cual procederá la adjudicación del predio a su favor; o, (ii) no cumple con los requisitos para ser beneficiario de un baldío, evento en el cual el predio deberá ser restituido a la ANT.

Es necesario tener en cuenta que uno de los criterios indicados por la Corte para definir la procedencia del proceso de recuperación de baldíos, es el cumplimiento del área máxima adjudicable.

¿Cómo saber qué limitación de áreas adjudicables le aplica a cada inmueble?

Con la expedición de la Ley 160 de 1994 surgieron diferentes interpretaciones de las limitaciones en materia de áreas adjudicables. A través de la Sentencia, la Corte ha adoptado la misma interpretación de la ANT, estableciendo que el análisis de límites de adjudicación debe ser realizado caso a caso, según la regulación vigente al momento de la adjudicación; cuyos límites para el año 1936 se previeron en 600 y 800 hectáreas, dependiendo de la destinación del predio, y los cuales fueron modificados en repetidas ocasiones hasta la emisión de la regulación actual en materia de UAF, cuya limitación varía en cada municipio.

¿Si un juez ha concedido a través de sentencia la propiedad de un predio rural presuntamente baldío, se es propietario legítimo del mismo?
No. La Corte indicó que, si la propiedad privada no es demostrada, el único mecanismo a través del cual puede ser transferido un bien baldío o presuntamente baldío del patrimonio del Estado a un tercero, es una resolución de adjudicación emitida por la autoridad de tierras. Así las cosas, la declaratoria de pertenencia no constituye justo título traslaticio de dominio de tierras baldías en favor de terceros.

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En el desarrollo de proyectos inmobiliarios se han venido implementando con mucha fuerza las figuras de multifamily y coliving, las cuales responden a las nuevas realidades en materia de vivienda e inversión, aún más, después de la pandemia. Con todo, no existe total claridad respecto de las características y diferencias entre tales modalidades, pues las mismas han sido importadas del ámbito internacional.

¿Qué es el multifamily y el coliving?
El multifamily se da en edificios o proyectos de unidades residenciales independientes, tradicionales, dotados con cocinas, baños, zonas de esparcimiento y habitaciones, de modo que el objetivo de esta figura es proporcionar a un grupo de personas que pueden ser o no familias, la facilidad de vivienda lista para habitar, a través del arrendamiento, usualmente a mediano o largo plazo.

Por su parte, el coliving tiene lugar en inmuebles de vivienda con facilidades compartidas, listos para habitar, en los que los residentes comparten las áreas comunes (cocina, baño, lavandería, gimnasio, salas de estar, coworking, etc.), pero generalmente, cada residente cuenta con una habitación privada. En consecuencia, el propósito del coliving es promover el esparcimiento y generar una comunidad de personas que conviven y hacen eficientes sus gastos al compartirlos. Lo anterior, mediante el arrendamiento o alquiler de habitaciones con amenidades comunes, usualmente a corto y mediano plazo.

Estas figuras por lo general se implementan y comercializan a través de terceros operadores especializados, a quienes los propietarios de las unidades de vivienda delegan la explotación comercial, así como las funciones propias de la administración inmobiliaria.

Aplicabilidad en la legislación colombiana
Tanto el multifamily como el coliving se pueden implementar para largas, medianas o cortas estadías. Para cortas estadías, esto es, periodos inferiores a 30 días, operará el régimen legal aplicable a la vivienda turística contenido en la Ley 300 de 1996 y todas sus normas modificatorias y complementarias, evento en el cual, el dueño y/u operador del inmueble, deberá estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo, deberá cumplir todas las obligaciones derivadas de su calidad de prestador de servicios turísticos y verificar que el bien a explotar cumpla con el uso urbanístico respectivo.

Por otra parte, para estadías superiores a 30 días, operará la Ley 820 de 2003 (ley de vivienda urbana), la cual carece de la flexibilidad que requieren este tipo de estadías según las nuevas realidades sociales de teletrabajo, flexibilidad laboral, movilidad familiar, entre otros. Esta ley, por ejemplo, impide el incremento del canon de la renta por valores superiores al IPC, -lo cual dificulta alcanzar niveles de rentabilidad apropiados para los inversionistas-, e impone, entre otros aspectos, prórrogas forzosas a favor del arrendatario, etc.

Así, se ha visto que para la explotación de vivienda bajo estas modalidades, propietarios y operadores han tenido que recurrir a la estructuración de figuras alternas a la Ley 820 de 2003 con miras a poder efectuar cobros adicionales por las amenidades comunes que ofrecen determinados proyectos inmobiliarios. Esto aunado a la dificultad en el ensamble de la tierra para esta clase de proyectos que demandan grandes retos de diseño, sostenibilidad, y en los cuales la rentabilidad implica tener un alto número de unidades que permita alcanzar el punto de equilibrio para su operación.

En suma, la legislación colombiana requiere de la expedición de leyes que respondan a estos desafíos y que permitan verdaderas oportunidades de inversión en el mercado inmobiliario, en especial para los fondos de capital privado o de inversión colectiva que, como actores del mercado, podrían ser grandes precursores de proyectos de vivienda de este tipo. Así mismo, la banca podría tener mayor apertura para la financiación de proyectos e impulsar así el sector de forma integral.

Finalmente cabe mencionar que quien esté interesado en el desarrollo o inversión en proyectos de corta estadía, se enfrenta no sólo al sometimiento de leyes poco flexibles, sino a la necesidad de verificar que la normatividad urbanística y el régimen de propiedad horizontal respectivo, permitan el uso de vivienda turística expresamente.

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La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) publicó el pasado 17 de febrero del 2023 la Circular No. 014 (nota aclaratoria a la publicación del Proyecto de Resolución 704 – 003 de 2022), regulación aplicable a las relaciones contractuales existentes entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista para los cuales el régimen de precios sea de libertad regulada.

Esto no es otra cosa que la libertad de las partes para determinar los precios, siempre y cuando no superen las metodologías planteadas por la CREG, por lo que, podrán fijar libremente el margen de distribución.

Este proyecto se encuentra en periodo de consulta hasta el 9 de mayo del 2023, y plantea una nueva metodología de remuneración entre distribuidores mayoristas para la Gasolina Motor Corriente (GMC), ACPM-Diésel y sus mezclas con biocombustibles, así como generar un incentivo a los distribuidores mayoristas para garantizar el cubrimiento de una necesidad de abastecimiento de combustibles, como respuesta a las coyunturas, políticas, sociales y económicas que se han registrado a nivel mundial y a nivel nacional. Una de las herramientas para evitar el desabastecimiento por falta de almacenamiento.

Los antecedentes: el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015 que establece la obligación de almacenamiento comercial, y la Resolución 40265 del 2022, en la que surge la obligación en cabeza de los Distribuidores Mayoristas de contar con un almacenamiento mínimo fijo correspondiente al 50% del 30%, es decir, un inventario del 15% del volumen mensual de despachos; herramientas para dar una solución ante posibles desabastecimientos que impidieran la continuidad de la prestación de servicios públicos esenciales, como lo es la distribución de combustibles.

Por su parte la UPME consideró necesaria la realización de adecuaciones tanto físicas como comerciales que permitieran continuar con el almacenamiento mínimo en condiciones de calidad. De esta manera, el Proyecto de Resolución propone un cambio en la metodología que, en resumen incluye lo siguiente:

En cuanto al Margen Mayorista de GMC y de ACPM – Diésel, el Distribuidor Mayorista obtendrán una remuneración correspondiente al margen máximo fijado en un valor de $285,86 por galón, para remunerar las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas en los que haya incurrido el distribuidor mayorista.

Por otro lado, se hará un reconocimiento de $3,14 por galón correspondiente al componente de lleno de línea, aspecto aplicable en materia de transporte por poliducto.

Esto genera, un reto importante para determinar la disponibilidad de la infraestructura actual de almacenamiento comercial y almacenamiento mínimo fijo, y así mismo, generará la necesidad de renegociar contratos de distribución entre mayoristas y minoristas en ejecución y condiciones ya pactadas bajo otro régimen de remuneración.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/el-proyecto-de-cambio-en-remuneracion-del-margen-mayorista-3559291

Hace un par de meses, luego de una reunión de un proceso de adquisición en el que 15 personas negociamos un contrato de compraventa de acciones, uno de los abogados de la Firma me preguntó por qué a veces teníamos reuniones como esta, en donde fluían mucho las negociaciones y en donde los puntos críticos lograban solventarse de manera amigable haciendo que el proceso de negociación fuese bastante expedito. En otras, por el contrario, las negociaciones eran toscas y agresivas, coincidiendo con que las mismas eran las que tomaban mucho más tiempo en cerrarse y al hacerlo no se tenía la sensación de triunfo y alegría como ocurría en la que me referí al principio.

La respuesta fue fácil: las negociaciones fluyen cuando ninguna de las partes pretende sacar ventaja y se trabaja buscando la equidad y justicia para los involucrados en el proceso. Por el contrario, cuando lo que se busca es ganar a toda costa, no buscando una solución para la transacción como tal, sino mostrando que “soy el que más puede” y ejerciendo las facultades de la parte que podría entenderse es la fuerte de la negociación, los procesos se dilatan y muchas veces conllevan a que alguna de las partes termine parándose de la mesa.

No nos equivoquemos, el perro más bravo y fuerte no es necesariamente el que más duro ladra. Saber ceder, saber cuándo hacerlo y llegar a acuerdos resulta, la gran mayoría de las veces, mucho más fructífero y exitoso que horas y horas de argumentos en espiral con el único fin de demostrar que se puede ganar el punto. El asesor que más apoya y ayuda a sus clientes es aquel que, durante una dura discusión, sabe que debe bajar la voz y mejorar sus argumentos.

Confieso, yo también fui fiel a Suits y me vi todas sus temporadas. Me dejaba llevar por la trama de cada uno de sus capítulos en los que Harvey Specter cerraba un contrato importantísimo, haciendo que su contraparte perdiera millones de dólares o tuviera que finalmente cerrar su empresa, logrando así poner su apellido en el nombre de la Firma y logrando retribuciones económicas incalculables. Pero en la vida real, ¿es esto lo que realmente hace a un abogado ser el mejor y el que más buscarán las empresas?

No pretendo ser la dueña de la moral ni dictar clase de ética de la profesión, pero como educadores que somos de las generaciones futuras, quienes aprenden más en el ejercicio de la profesión que en las aulas, pido que seamos conscientes y los ayudemos a prestar asesorías sanas y con contenido. Tratemos de dejar de utilizar técnicas de distracción para ganar negociaciones en lugar de utilizar argumentos jurídicos. Enseñemos a incluir en los contratos, por ejemplo, lenguaje que cubra la realidad de las obligaciones que se están contrayendo y que han sido claramente negociadas en las mesas de reunión, en lugar de utilizar frases que busquen disfrazar la causa del contrato con el fin de modificar por completo el régimen de responsabilidad de alguna de las partes, solo para demostrarle al cliente que se metieron goles a los asesores de la otra parte. Dejemos de buscar impresionar al cliente o de aminorar a la contraparte (lo cual nunca logra dicho cometido) alardeando sobre la cantidad de tesis, papers y artículos que hemos leído en nuestros ratos de ocio y concentrémonos en lo técnico y comercial de las transacciones para hacerlas realmente justas y productivas.

Bajemos el ego, fortalezcamos la creatividad, seamos propositivos y ganemos con la técnica.

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En la actualidad, uno de los principales activos de las empresas son los datos. No es gratuito que las empresas más exitosas del mundo hayan basado sus operaciones en los datos de sus consumidores. Es por esta razón que, el sistema financiero a través del denominado “Open Finance” busca abrir el acceso a sus datos y lograr el libre intercambio y aprovechamiento de estos con el objetivo de generar o crear productos y servicios ajustados a las necesidades y preferencias de los consumidores.

Enfocados en este objetivo, tras casi 2 años de trabajo con organismos internacionales y actores de influencia en la industria financiera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1297 de 2022 que introduce la regulación del Open Finance en Colombia y de esta manera, logra convertirse en el tercer país de la región en implementar una regulación enfocada a las Finanzas Abiertas. El Decreto 1297 de 2022 aborda principalmente las siguientes temáticas:

(a) Reglas para la comercialización de los datos del consumidor financiero

De conformidad con el Decreto 1297 de 2022, se faculta expresamente a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), el tratamiento, comercialización, uso, almacenamiento y circulación de los datos personales de sus clientes siempre que se cuente con autorización expresa del cliente como titular y se dé estricto cumplimiento a las normas de protección de datos y habeas data.

Es de anotar, que la comercialización y circulación de los datos de los clientes de las entidades vigiladas no afecta de ninguna manera la reserva bancaria por cuanto se establece en el mismo Decreto que la entidad financiera solo cuenta con estas facultades cuando previa y expresamente ha sido autorizada el consumidor financiero.

(b) Iniciación de pagos

El Decreto 1297 de 2022 faculta a los establecimientos de crédito, SEDPEs, entidades administradoras de sistemas de bajo valor y a sociedades no vigiladas por la SFC para el desarrollo de la actividad de iniciación de pagos defina como, el envío de una orden de pago o transferencia de fondos por un tercero a las entidades emisoras de los medios de pago, previa autorización del ordenante.

En este orden de ideas, los iniciadores de pagos serán los terceros encargados de realizar las operaciones o transferencias que previamente hayan sido autorizadas por el consumidor, las cuales deberán tramitarse a través de una entidad administradora del sistema de pago de bajo valor y nunca podrán administrar o entrar en tenencia de los fondos del ordenante.

(c) Servicios ofrecidos en ecosistemas digitales

El Decreto de Open Finance establece 2 eventos: (i) la posibilidad de ofrecer servicios de terceros en los canales de las entidades vigiladas a través del contrato de uso de red y (ii) el ofrecimiento de servicios de las entidades vigiladas en canales no presenciales de terceros no vigilados, directamente a través de la plataforma electrónica del tercero, la cual deberá regirse por la regulación de corresponsalía digital o por medio del redireccionamiento al canal virtual de la entidad vigilada cuya regulación aplicable será el régimen de canales que corresponda.

Con la regulación del Open Finance en el país, se está favoreciendo a la apertura del sistema financiero. Por un lado, al consumidor financiero se le podrá prestar un servicio más específico y enfocado a sus necesidades y por el otro, este sistema incentiva a las entidades vigiladas a innovar y a fortalecer sus servicios focalizados.

Respecto a la implementación, el Decreto otorgó 12 meses a la SFC, a partir de la publicación del mismo, para impartir las instrucciones sobre los estándares técnicos en materia de las finanzas abiertas, sin embargo, al expedir tal normatividad, los agentes del mercado han comenzado a realizar las actividades que por esta normatividad se autorizan y se encuentran a la espera de las instrucciones de la SFC a fin de ajustar sus procesos a las mismas.

Según lo mencionado anteriormente, en Colombia será la Superintendencia Financiera quien durante los próximos 12 meses tendrá que abordar cómo deben ser las conexiones de Open Finance, considerando no solo aspectos de seguridad y estabilidad de los servicios, sino también poniendo foco en el negocio, con el fin de ofrecer flexibilidad para la definición de casos de uso que faciliten la adopción por parte de los usuarios finales.

Para la empresa, será importante revisar las iniciativas implementadas de manera exitosa en otras regiones, e identificar qué otros aspectos fallaron y por qué, siempre con una mirada crítica que abarque todo el camino evolutivo de las regulaciones hasta nuestros días.

Todo lo anterior, pone en evidencia el camino hacia la innovación en materia financiera hacia el que se dirige este sector, lo cual, con el Open Finance, permitirá generar un valor agregado al implementar nuevos modelos de negocio ajustados a la regulación, que optimicen los costos que le generan a las entidades financieras el ofrecimiento de los servicios financieros tradicionales, así como la creación y/o actualización de los productos y servicios enfocados a las preferencias de sus consumidores.

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Alain Casanovas advierte que la evolución del compliance está siendo sumamente rápida, especialmente por la cantidad, variabilidad y la naturaleza técnica de las normas y estándares que hay que observar. En Colombia, por ejemplo, el compliance ha abandonado la relación casi exclusiva que históricamente había tenido con el entorno financiero para hacer parte del día a día de muchos actores de la economía.

En algo más de una década un importante número de empresas colombianas-especialmente en específicos sectores de la economía-pasaron de observar genéricas recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales (Circular 04 de 2009 de la SuperSociedades) a verse obligadas implementar un robusto Sagrilaft. Más intempestivo fue el tránsito en materia de prevención de la corrupción internacional y doméstica, donde en algo más de medio década se ha impuesto el deber a prácticamente toda organización debería contar con un Programa de Transparencia y Ética (Art. 9 de la Ley 2195).

Y qué decir de la protección de datos.
Esta tendencia, que resulta en regulación cada vez más robusta para las empresas, dista de desacelerar. Sobre esta expansión, a nivel internacional se lee cada vez más sobre Compliance Ambiental, Social y de Buen Gobierno (ESG por sus siglas en inglés) ¿En qué consiste? ¿Por qué es importante ponerse a tono con este?

¿Qué es el compliance ESG?

El compliance ESG es el conjunto de políticas y procedimientos internos de una organización para mejorar, identificar y corregir conductas organizacionales relativas al medio ambiente, el impacto social y el gobierno corporativo de la persona jurídica.

¿Se limita únicamente el ámbito ambiental?

No, como su nombre lo indica, incluye la adopción de pautas encaminadas a promover el buen gobierno corporativo y la sostenibilidad a largo plazo de la organización. No es raro encontrar en este tipo de programas políticas y procedimientos encaminados a promover la diversidad e inclusión, generar impacto social positivo, adoptar medidas de ciberseguridad y promover miembros de junta independientes, entre otros.

¿Por qué surge el ESG?

Si bien es posible rastrear su mención al reporte denominado “Who Cares Wins” por las Naciones Unidas, su principal antecedente contemporáneo es el acuerdo de París adoptado en la COP 21. Hoy en día su principal referente normativo es la taxonomía europea (un sistema de clasificación dirigida al sector financiero de actividades ambientalmente sostenibles desarrollada por la Comisión Europea), que tiende al cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible. Esta cuenta con impacto mundial en diversos sectores de la economía, por lo que el ESG es valorado cada vez más por inversionistas y consumidores, vitales para cualquier empresa.

¿El compliance ESG tiene aplicación en Colombia?

Sí. Aun cuando no contemos con una circular expresa, la sostenibilidad ambiental, económica y social es clave para cualquier organización. Pero en materia ambiental, a los deberes que impone la normativa-especialmente motivados por la transición energética-se suma el muy particular el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 2195, que prevé la responsabilidad administrativa por delitos ambientales cometidos en favor de la sociedad (entre muchos otros relacionados con buen gobierno corporativo).

El riesgo de sanción supone un riesgo de compliance, y las organizaciones con repercusión ambiental ya deben estar adoptando un programa de compliance ESG para contener el mismo.

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El 29 de octubre, después de muchos ires y venires se sancionó la Ley 2157 de 2021, conocida como ley de borrón y cuenta nueva, cuyo objetivo no es otro diferente que darle una segunda oportunidad a millones de colombianos que han tenido reportes negativos en centrales de riesgos, creando así una amnistía por única vez para quienes pongan al día sus obligaciones en mora en los primeros 12 meses de vigencia de dicha ley.

Ahora bien, como mucho se ha dicho, pero poco se ha explicado, debemos entender la aplicación de esta ley en dos escenarios. El primero es la eliminación de reportes negativos de obligaciones extinguidas antes de la entrada en vigencia de la ley, caso en el cual se debe eliminar de inmediato la información negativa de quienes hubieran pagado sus deudas generadoras del reporte, siempre y cuando este hubiese estado en los bancos de datos por lo menos 6 meses desde el momento en que pago su obligación.

Si el tiempo de mora fue inferior a 6 meses, dicha información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora desde el momento que pagó su deuda. El segundo escenario sería la eliminación del reporte negativo durante el año siguiente a la entrada en vigencia de la ley, caso en el cual se debe eliminar de manera inmediata dicho reporte, siempre y cuando se pague la deuda dentro de los 12 meses siguientes al 29 de octubre de 2021. Esto aplicará para las siguientes personas:

(i) pequeños productores agropecuarios, (ii) víctimas del conflicto armado, (iii) jóvenes y mujeres rurales que tengan créditos agropecuarios con FINAGRO, (iv) estudiantes y codeudores que tengan deudas con el ICETEX, (v) personas clasificadas como Mipyme, sector turismo, o pequeño productor agropecuario y (vi) personas naturales que desarrollen actividades comerciales o independientes.

Es importante tener en cuenta que no podrán ser reportadas en centrales de riesgo las obligaciones que quedaron en mora durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud (del 12 de marzo al 31 de diciembre de 2020), siempre y cuando el deudor haya buscado una reestructuración de la obligación con la entidad financiera.

También se deben tener presentes beneficios adicionales, como que la historia crediticia no pueda ser utilizada para tomar decisiones laborales, que la consulta de información financiera, crediticia, comercial y de servicios sea gratuita y que dichas consultas no disminuyan la calificación de riesgo o afecten el scoring-score. Si se tienen deudas menores al 15% del salario mínimo, deberá notificársele al deudor por lo menos 2 veces y con 20 días de anticipación para realizar el respectivo reporte en centrales de riesgo. En los casos de suplantación de identidad, se protege a la víctima permitiendo la eliminación del reporte negativo con la comunicación y copia del denuncio penal a la entidad financiera.

Sin embargo, esta ley podría llegar desencadenar algunas desventajas, como la imposición de mayores restricciones para al acceso a créditos como consecuencia de la falta de información en las centrales de riesgo, el posible desestimulo a las entidades financieras para el acceso a préstamos de montos altos o inclusive el aumento de las tasas de crédito, dudas que solo el tiempo y la actitud de las entidades financieras y centrales de riesgo podrán determinar a mediano y largo plazo.

Fuente: La República