Autor: Dev

La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) publicó el pasado 17 de febrero del 2023 la Circular No. 014 (nota aclaratoria a la publicación del Proyecto de Resolución 704 – 003 de 2022), regulación aplicable a las relaciones contractuales existentes entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista para los cuales el régimen de precios sea de libertad regulada.

Esto no es otra cosa que la libertad de las partes para determinar los precios, siempre y cuando no superen las metodologías planteadas por la CREG, por lo que, podrán fijar libremente el margen de distribución.

Este proyecto se encuentra en periodo de consulta hasta el 9 de mayo del 2023, y plantea una nueva metodología de remuneración entre distribuidores mayoristas para la Gasolina Motor Corriente (GMC), ACPM-Diésel y sus mezclas con biocombustibles, así como generar un incentivo a los distribuidores mayoristas para garantizar el cubrimiento de una necesidad de abastecimiento de combustibles, como respuesta a las coyunturas, políticas, sociales y económicas que se han registrado a nivel mundial y a nivel nacional. Una de las herramientas para evitar el desabastecimiento por falta de almacenamiento.

Los antecedentes: el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015 que establece la obligación de almacenamiento comercial, y la Resolución 40265 del 2022, en la que surge la obligación en cabeza de los Distribuidores Mayoristas de contar con un almacenamiento mínimo fijo correspondiente al 50% del 30%, es decir, un inventario del 15% del volumen mensual de despachos; herramientas para dar una solución ante posibles desabastecimientos que impidieran la continuidad de la prestación de servicios públicos esenciales, como lo es la distribución de combustibles.

Por su parte la UPME consideró necesaria la realización de adecuaciones tanto físicas como comerciales que permitieran continuar con el almacenamiento mínimo en condiciones de calidad. De esta manera, el Proyecto de Resolución propone un cambio en la metodología que, en resumen incluye lo siguiente:

En cuanto al Margen Mayorista de GMC y de ACPM – Diésel, el Distribuidor Mayorista obtendrán una remuneración correspondiente al margen máximo fijado en un valor de $285,86 por galón, para remunerar las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas en los que haya incurrido el distribuidor mayorista.

Por otro lado, se hará un reconocimiento de $3,14 por galón correspondiente al componente de lleno de línea, aspecto aplicable en materia de transporte por poliducto.

Esto genera, un reto importante para determinar la disponibilidad de la infraestructura actual de almacenamiento comercial y almacenamiento mínimo fijo, y así mismo, generará la necesidad de renegociar contratos de distribución entre mayoristas y minoristas en ejecución y condiciones ya pactadas bajo otro régimen de remuneración.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/el-proyecto-de-cambio-en-remuneracion-del-margen-mayorista-3559291

Hace un par de meses, luego de una reunión de un proceso de adquisición en el que 15 personas negociamos un contrato de compraventa de acciones, uno de los abogados de la Firma me preguntó por qué a veces teníamos reuniones como esta, en donde fluían mucho las negociaciones y en donde los puntos críticos lograban solventarse de manera amigable haciendo que el proceso de negociación fuese bastante expedito. En otras, por el contrario, las negociaciones eran toscas y agresivas, coincidiendo con que las mismas eran las que tomaban mucho más tiempo en cerrarse y al hacerlo no se tenía la sensación de triunfo y alegría como ocurría en la que me referí al principio.

La respuesta fue fácil: las negociaciones fluyen cuando ninguna de las partes pretende sacar ventaja y se trabaja buscando la equidad y justicia para los involucrados en el proceso. Por el contrario, cuando lo que se busca es ganar a toda costa, no buscando una solución para la transacción como tal, sino mostrando que “soy el que más puede” y ejerciendo las facultades de la parte que podría entenderse es la fuerte de la negociación, los procesos se dilatan y muchas veces conllevan a que alguna de las partes termine parándose de la mesa.

No nos equivoquemos, el perro más bravo y fuerte no es necesariamente el que más duro ladra. Saber ceder, saber cuándo hacerlo y llegar a acuerdos resulta, la gran mayoría de las veces, mucho más fructífero y exitoso que horas y horas de argumentos en espiral con el único fin de demostrar que se puede ganar el punto. El asesor que más apoya y ayuda a sus clientes es aquel que, durante una dura discusión, sabe que debe bajar la voz y mejorar sus argumentos.

Confieso, yo también fui fiel a Suits y me vi todas sus temporadas. Me dejaba llevar por la trama de cada uno de sus capítulos en los que Harvey Specter cerraba un contrato importantísimo, haciendo que su contraparte perdiera millones de dólares o tuviera que finalmente cerrar su empresa, logrando así poner su apellido en el nombre de la Firma y logrando retribuciones económicas incalculables. Pero en la vida real, ¿es esto lo que realmente hace a un abogado ser el mejor y el que más buscarán las empresas?

No pretendo ser la dueña de la moral ni dictar clase de ética de la profesión, pero como educadores que somos de las generaciones futuras, quienes aprenden más en el ejercicio de la profesión que en las aulas, pido que seamos conscientes y los ayudemos a prestar asesorías sanas y con contenido. Tratemos de dejar de utilizar técnicas de distracción para ganar negociaciones en lugar de utilizar argumentos jurídicos. Enseñemos a incluir en los contratos, por ejemplo, lenguaje que cubra la realidad de las obligaciones que se están contrayendo y que han sido claramente negociadas en las mesas de reunión, en lugar de utilizar frases que busquen disfrazar la causa del contrato con el fin de modificar por completo el régimen de responsabilidad de alguna de las partes, solo para demostrarle al cliente que se metieron goles a los asesores de la otra parte. Dejemos de buscar impresionar al cliente o de aminorar a la contraparte (lo cual nunca logra dicho cometido) alardeando sobre la cantidad de tesis, papers y artículos que hemos leído en nuestros ratos de ocio y concentrémonos en lo técnico y comercial de las transacciones para hacerlas realmente justas y productivas.

Bajemos el ego, fortalezcamos la creatividad, seamos propositivos y ganemos con la técnica.

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En la actualidad, uno de los principales activos de las empresas son los datos. No es gratuito que las empresas más exitosas del mundo hayan basado sus operaciones en los datos de sus consumidores. Es por esta razón que, el sistema financiero a través del denominado “Open Finance” busca abrir el acceso a sus datos y lograr el libre intercambio y aprovechamiento de estos con el objetivo de generar o crear productos y servicios ajustados a las necesidades y preferencias de los consumidores.

Enfocados en este objetivo, tras casi 2 años de trabajo con organismos internacionales y actores de influencia en la industria financiera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1297 de 2022 que introduce la regulación del Open Finance en Colombia y de esta manera, logra convertirse en el tercer país de la región en implementar una regulación enfocada a las Finanzas Abiertas. El Decreto 1297 de 2022 aborda principalmente las siguientes temáticas:

(a) Reglas para la comercialización de los datos del consumidor financiero

De conformidad con el Decreto 1297 de 2022, se faculta expresamente a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), el tratamiento, comercialización, uso, almacenamiento y circulación de los datos personales de sus clientes siempre que se cuente con autorización expresa del cliente como titular y se dé estricto cumplimiento a las normas de protección de datos y habeas data.

Es de anotar, que la comercialización y circulación de los datos de los clientes de las entidades vigiladas no afecta de ninguna manera la reserva bancaria por cuanto se establece en el mismo Decreto que la entidad financiera solo cuenta con estas facultades cuando previa y expresamente ha sido autorizada el consumidor financiero.

(b) Iniciación de pagos

El Decreto 1297 de 2022 faculta a los establecimientos de crédito, SEDPEs, entidades administradoras de sistemas de bajo valor y a sociedades no vigiladas por la SFC para el desarrollo de la actividad de iniciación de pagos defina como, el envío de una orden de pago o transferencia de fondos por un tercero a las entidades emisoras de los medios de pago, previa autorización del ordenante.

En este orden de ideas, los iniciadores de pagos serán los terceros encargados de realizar las operaciones o transferencias que previamente hayan sido autorizadas por el consumidor, las cuales deberán tramitarse a través de una entidad administradora del sistema de pago de bajo valor y nunca podrán administrar o entrar en tenencia de los fondos del ordenante.

(c) Servicios ofrecidos en ecosistemas digitales

El Decreto de Open Finance establece 2 eventos: (i) la posibilidad de ofrecer servicios de terceros en los canales de las entidades vigiladas a través del contrato de uso de red y (ii) el ofrecimiento de servicios de las entidades vigiladas en canales no presenciales de terceros no vigilados, directamente a través de la plataforma electrónica del tercero, la cual deberá regirse por la regulación de corresponsalía digital o por medio del redireccionamiento al canal virtual de la entidad vigilada cuya regulación aplicable será el régimen de canales que corresponda.

Con la regulación del Open Finance en el país, se está favoreciendo a la apertura del sistema financiero. Por un lado, al consumidor financiero se le podrá prestar un servicio más específico y enfocado a sus necesidades y por el otro, este sistema incentiva a las entidades vigiladas a innovar y a fortalecer sus servicios focalizados.

Respecto a la implementación, el Decreto otorgó 12 meses a la SFC, a partir de la publicación del mismo, para impartir las instrucciones sobre los estándares técnicos en materia de las finanzas abiertas, sin embargo, al expedir tal normatividad, los agentes del mercado han comenzado a realizar las actividades que por esta normatividad se autorizan y se encuentran a la espera de las instrucciones de la SFC a fin de ajustar sus procesos a las mismas.

Según lo mencionado anteriormente, en Colombia será la Superintendencia Financiera quien durante los próximos 12 meses tendrá que abordar cómo deben ser las conexiones de Open Finance, considerando no solo aspectos de seguridad y estabilidad de los servicios, sino también poniendo foco en el negocio, con el fin de ofrecer flexibilidad para la definición de casos de uso que faciliten la adopción por parte de los usuarios finales.

Para la empresa, será importante revisar las iniciativas implementadas de manera exitosa en otras regiones, e identificar qué otros aspectos fallaron y por qué, siempre con una mirada crítica que abarque todo el camino evolutivo de las regulaciones hasta nuestros días.

Todo lo anterior, pone en evidencia el camino hacia la innovación en materia financiera hacia el que se dirige este sector, lo cual, con el Open Finance, permitirá generar un valor agregado al implementar nuevos modelos de negocio ajustados a la regulación, que optimicen los costos que le generan a las entidades financieras el ofrecimiento de los servicios financieros tradicionales, así como la creación y/o actualización de los productos y servicios enfocados a las preferencias de sus consumidores.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/camilo-andres-vanegas-vasquez-3521986/las-nuevas-actividades-financieras-autorizadas-por-el-decreto-open-finanzas-abiertas-3521983

Alain Casanovas advierte que la evolución del compliance está siendo sumamente rápida, especialmente por la cantidad, variabilidad y la naturaleza técnica de las normas y estándares que hay que observar. En Colombia, por ejemplo, el compliance ha abandonado la relación casi exclusiva que históricamente había tenido con el entorno financiero para hacer parte del día a día de muchos actores de la economía.

En algo más de una década un importante número de empresas colombianas-especialmente en específicos sectores de la economía-pasaron de observar genéricas recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales (Circular 04 de 2009 de la SuperSociedades) a verse obligadas implementar un robusto Sagrilaft. Más intempestivo fue el tránsito en materia de prevención de la corrupción internacional y doméstica, donde en algo más de medio década se ha impuesto el deber a prácticamente toda organización debería contar con un Programa de Transparencia y Ética (Art. 9 de la Ley 2195).

Y qué decir de la protección de datos.
Esta tendencia, que resulta en regulación cada vez más robusta para las empresas, dista de desacelerar. Sobre esta expansión, a nivel internacional se lee cada vez más sobre Compliance Ambiental, Social y de Buen Gobierno (ESG por sus siglas en inglés) ¿En qué consiste? ¿Por qué es importante ponerse a tono con este?

¿Qué es el compliance ESG?

El compliance ESG es el conjunto de políticas y procedimientos internos de una organización para mejorar, identificar y corregir conductas organizacionales relativas al medio ambiente, el impacto social y el gobierno corporativo de la persona jurídica.

¿Se limita únicamente el ámbito ambiental?

No, como su nombre lo indica, incluye la adopción de pautas encaminadas a promover el buen gobierno corporativo y la sostenibilidad a largo plazo de la organización. No es raro encontrar en este tipo de programas políticas y procedimientos encaminados a promover la diversidad e inclusión, generar impacto social positivo, adoptar medidas de ciberseguridad y promover miembros de junta independientes, entre otros.

¿Por qué surge el ESG?

Si bien es posible rastrear su mención al reporte denominado “Who Cares Wins” por las Naciones Unidas, su principal antecedente contemporáneo es el acuerdo de París adoptado en la COP 21. Hoy en día su principal referente normativo es la taxonomía europea (un sistema de clasificación dirigida al sector financiero de actividades ambientalmente sostenibles desarrollada por la Comisión Europea), que tiende al cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible. Esta cuenta con impacto mundial en diversos sectores de la economía, por lo que el ESG es valorado cada vez más por inversionistas y consumidores, vitales para cualquier empresa.

¿El compliance ESG tiene aplicación en Colombia?

Sí. Aun cuando no contemos con una circular expresa, la sostenibilidad ambiental, económica y social es clave para cualquier organización. Pero en materia ambiental, a los deberes que impone la normativa-especialmente motivados por la transición energética-se suma el muy particular el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 2195, que prevé la responsabilidad administrativa por delitos ambientales cometidos en favor de la sociedad (entre muchos otros relacionados con buen gobierno corporativo).

El riesgo de sanción supone un riesgo de compliance, y las organizaciones con repercusión ambiental ya deben estar adoptando un programa de compliance ESG para contener el mismo.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/por-que-y-para-que-hablar-de-compliance-esg-en-colombia-3502204

El 29 de octubre, después de muchos ires y venires se sancionó la Ley 2157 de 2021, conocida como ley de borrón y cuenta nueva, cuyo objetivo no es otro diferente que darle una segunda oportunidad a millones de colombianos que han tenido reportes negativos en centrales de riesgos, creando así una amnistía por única vez para quienes pongan al día sus obligaciones en mora en los primeros 12 meses de vigencia de dicha ley.

Ahora bien, como mucho se ha dicho, pero poco se ha explicado, debemos entender la aplicación de esta ley en dos escenarios. El primero es la eliminación de reportes negativos de obligaciones extinguidas antes de la entrada en vigencia de la ley, caso en el cual se debe eliminar de inmediato la información negativa de quienes hubieran pagado sus deudas generadoras del reporte, siempre y cuando este hubiese estado en los bancos de datos por lo menos 6 meses desde el momento en que pago su obligación.

Si el tiempo de mora fue inferior a 6 meses, dicha información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora desde el momento que pagó su deuda. El segundo escenario sería la eliminación del reporte negativo durante el año siguiente a la entrada en vigencia de la ley, caso en el cual se debe eliminar de manera inmediata dicho reporte, siempre y cuando se pague la deuda dentro de los 12 meses siguientes al 29 de octubre de 2021. Esto aplicará para las siguientes personas:

(i) pequeños productores agropecuarios, (ii) víctimas del conflicto armado, (iii) jóvenes y mujeres rurales que tengan créditos agropecuarios con FINAGRO, (iv) estudiantes y codeudores que tengan deudas con el ICETEX, (v) personas clasificadas como Mipyme, sector turismo, o pequeño productor agropecuario y (vi) personas naturales que desarrollen actividades comerciales o independientes.

Es importante tener en cuenta que no podrán ser reportadas en centrales de riesgo las obligaciones que quedaron en mora durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud (del 12 de marzo al 31 de diciembre de 2020), siempre y cuando el deudor haya buscado una reestructuración de la obligación con la entidad financiera.

También se deben tener presentes beneficios adicionales, como que la historia crediticia no pueda ser utilizada para tomar decisiones laborales, que la consulta de información financiera, crediticia, comercial y de servicios sea gratuita y que dichas consultas no disminuyan la calificación de riesgo o afecten el scoring-score. Si se tienen deudas menores al 15% del salario mínimo, deberá notificársele al deudor por lo menos 2 veces y con 20 días de anticipación para realizar el respectivo reporte en centrales de riesgo. En los casos de suplantación de identidad, se protege a la víctima permitiendo la eliminación del reporte negativo con la comunicación y copia del denuncio penal a la entidad financiera.

Sin embargo, esta ley podría llegar desencadenar algunas desventajas, como la imposición de mayores restricciones para al acceso a créditos como consecuencia de la falta de información en las centrales de riesgo, el posible desestimulo a las entidades financieras para el acceso a préstamos de montos altos o inclusive el aumento de las tasas de crédito, dudas que solo el tiempo y la actitud de las entidades financieras y centrales de riesgo podrán determinar a mediano y largo plazo.

Fuente: La República

Desde 1993 se han creado normas para que el Estado pueda extinguir el dominio de bienes obtenidos como producto del delito. La evolución de estas ha llegado hasta la redacción en 2017 de un Código de Extinción de Dominio (“CED”) que han hecho de esta materia toda una especialidad, con jurisdicción autónoma y estructura institucional con Fiscales, Jueces y Tribunales especializados para resolver estas controversias. La evolución sin embargo, está truncada en muchos puntos. Hoy escribo sobre uno: la culpabilidad de la persona jurídica.

En muchos procesos de extinción, el examen del Juez se dirige a determinar si la adquisición de determinado bien es producto de una actividad delictiva; o si el afectado tiene la capacidad patrimonial para adquirir el bien. Esos son problemas jurídicos relativamente sencillos, basados en situaciones casi objetivas que no valoran la conducta de ‘alguien’ en particular. El problema surge cuando se juzgan comportamientos, se califica la diligencia con que se ha obrado para adquirir el bien, y por lo tanto, se plantean juicios de reproche sobre esas conductas. Problema que se agrava cuando se valora el comportamiento y la diligencia de una persona jurídica.

Si la buena fe exenta de culpa es un límite a la extinción del dominio (art. 3 CED), entonces en algún punto se valora la culpa. Cuando el afectado es una sociedad, una estructura jurídica o un patrimonio autónomo, este análisis no es examinado con mayor rigor por Fiscales y Jueces en la mayoría de los casos pues el CED no define una línea sobre el particular, y es donde aparecen los vacíos al momento de definir la capacidad de acción y la culpabilidad de las personas jurídicas.

Es cada vez más frecuente ver acciones de extinción contra bienes de empresas originados por el comportamiento de un empleado. Fiscales y Jueces de ED frecuentemente caen en la falacia de atribuir a la persona jurídica el comportamiento de uno de sus empleados de forma automática, sólo por llevar el carné de la compañía. Responsabilidad objetiva, vicarial o heterorresponsabilidad, pura y dura.

El CED debe evolucionar definiendo un modelo de atribución en esos casos en que se examina la ‘culpa’ de una empresa. La valoración del comportamiento (diligente o negligente) debe apoyarse en el concepto de “defecto de organización” para que no se extinga el derecho de dominio que tiene una empresa, sólo por el actuar de uno o varios empleados con poder y dirección. Ninguna sentencia, de la ya por sí escasa jurisprudencia de extinción de dominio, se ha hecho cargo de semejante problema jurídico y ahí es donde florece la inseguridad jurídica.

Si se pretende valorar algo abstracto como ‘la culpa’ en el ‘actuar’ de una empresa, la ley debería establecer las pautas para juzgarla; no a partir de comportamiento de uno de sus empleados, sino del conjunto de lo realizado, la cultura corporativa, los programas de cumplimiento, la búsqueda de un beneficio para la organización, entre otras. El paralelismo del examen de las personas naturales con las jurídicas, como si fueran lo mismo y obraran igual, ha llevado a los Fiscales a imponer medidas cautelares sin motivación suficiente, y a Jueces a catalogar olímpicamente lo que ellos entienden que es la diligencia.

El sector empresarial, que se involucra diariamente en el tráfico jurídico al amparo de la buena fe, debería tener un vocero que presione por una modificación legal en este sentido para que los jueces no incurran en subjetividades al momento de valorar semejantes zonas grises. El desafío de la extinción de dominio siempre ha sido combatir la criminalidad sin arriesgar la seguridad jurídica de quienes actúan en la legalidad.

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El amparo de pobreza -AP- es una institución jurídica que pretende garantizar el acceso a la administración de justicia a la persona que no se encuentre en capacidad de atender los gastos del proceso, sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia o la de las personas a quienes por ley debe alimentos (Art. 151 y ss., CGP).

De la literalidad de esta disposición, se sostuvo inicialmente que esta solo procedía para personas naturales, por cuanto los supuestos en los cuales opera corresponden a circunstancias predicables a estas, únicamente. Sin embargo, las altas cortes han advocado por su procedencia en favor de personas jurídicas, ya que el artículo en mención no hace distinción al respecto.

¿Qué requisitos se deben observar para conceder el AP a favor de personas jurídicas?

Jurisprudencialmente, se han definido dos reglas para la procedencia del AP para las personas jurídicas:

En primer lugar, debe presentarse la solicitud de AP de manera personal, afirmando bajo juramento que está en las condiciones previstas en el artículo 151 del CGP.

En segundo lugar, es necesario acreditar que la persona jurídica se encuentra en una crítica situación financiera tal que si atendiera a los gastos del proceso estaría en riesgo su supervivencia o se precipitaría su extinción desde un punto de vista económico.

¿Qué vacíos presenta la regulación actual?

No existe una regulación o pronunciamiento jurisprudencial que permita identificar los parámetros bajo los cuales el juzgador determinará la existencia de una “situación financiera crítica” de la persona jurídica.

Ante la ausencia de un parámetro objetivo, se ha cuestionado si el riesgo de ingresar a un proceso de reorganización o insolvencia, o estar incurso en él, es una circunstancia con la entidad suficiente para conceder el amparo, a lo cual los jueces han optado por observar la situación particular de las compañías a través de sus estados financieros, balances generales, proyecto de calificación de créditos, entre otros.

Sin embargo, la falta de certeza frente a las circunstancias que deben evaluarse en el caso particular lleva a que los jueces tengan una disparidad de criterios frente a lo que consideran como una circunstancia económica que pone en riesgo la existencia de la persona jurídica. Así, para un juez, un estado de iliquidez podrá ser suficiente para conseguir el amparo, mientras que para otro tal condición sería insuficiente en caso de la existencia de activos.

Ahora bien, los vacíos regulatorios trascienden a lo concerniente a las personas jurídicas, en el campo arbitral. En la génesis de la figura, el AP implica una subvención por parte del Estado en la cual este sufraga los gastos de administración de justicia que el particular se encuentra imposibilitado de cubrir, en desarrollo del artículo 229 superior.

Sin embargo, la precaria regulación del artículo 13 de la Ley 1563 de 2012 solo permite deducir que el Tribunal Arbitral operará por la mitad de los honorarios, sin que se especifique el rol del Estado en la cobertura de estos gastos de funcionamiento del Tribunal como expresión del acceso a la administración de justicia.

Con estos cuestionamientos, se pone de presente la necesidad de contar con una regulación clara, expresa y objetiva que permita a esta institución cumplir el propósito para el cual fue creada, evitando la inseguridad jurídica y con ello la vulneración de garantías procesales de los recurrentes.

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