Autor: Dev

Hoy en día es crucial para las empresas adoptar medidas que les permitan estar un paso adelante en la prevención y lucha contra la corrupción. Esto implica implementar Programas de Transparencia y Ética Empresarial con procedimientos corporativos adecuados que permitan identificar, gestionar, controlar y mitigar cualquier riesgo asociado con la corrupción y el soborno transnacional.

Ahora, será que es claro para los empresarios ¿De qué hay que blindarse, qué hay que prevenir y qué hay que gestionar al interior de las compañías? Estas preguntas nos llevan a la discusión sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>>, pues darle sentido a este concepto servirá para determinar, realmente, cuáles son aquellas conductas o riesgos que las empresas deben prevenir y gestionar a través de sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial; evitando así, la responsabilidad administrativa y las sanciones impuestas por la Superintendencia de Sociedades. Veamos más a fondo de dónde y por qué surge esta discusión:  

Según el artículo 2 de la ley 2195 de 2022, que regula actualmente el régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria de las personas jurídicas por actos de corrupción:

“[S]e aplicará un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia, cuando se den los siguientes supuestos:

(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente; […]”  (Se destaca)

Inicialmente, podría parecer claro que estos son los <<actos de corrupción>> que pueden comprometer administrativamente a una empresa. Sin embargo, en esa misma ley, el inciso 1 del artículo 59, que trata sobre la responsabilidad por <<actos de corrupción>> de particulares que ejercen funciones administrativas y de servidores públicos, incluye una definición muy similar a la que vimos atrás pero con una diferencia importante: también menciona los delitos electorales.

Aquí es donde surge el interrogante sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>> en el marco del régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria para personas jurídicas, pues éste es un régimen diferente al de la responsabilidad individual de los particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos; dado que, este último proviene de la ley 1474 de 2011 y el primero fue creado por la ley 2195 de 2022. Entonces ¿Las empresas deben o no prever en sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial los delitos electorales? Veamos.

En principio, podría pensarse que una definición específica destinada a la responsabilidad de particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos, no tendría por qué ser aplicable a un régimen distinto, deducción que es apenas lógica, pues la analogía ha de ser siempre restrictiva.

Sin embargo, en respuesta a un pertinente derecho de petición que preguntó sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades abordó esta cuestión indicando que no existe disparidad entre el artículo 2 y el parágrafo 1 del artículo 59 de la ley 2195 de 2022. En concepto 2023-01-523082 del 18 de junio del 2023, la Coordinación del Grupo de Supervisión de Programas y Riesgos Especiales, afirmó que estas definiciones se complementan y que ambos artículos se entienden como conducta objeto de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. En palabras simples, en los actos de corrupción que pueden comprometer a las compañías, se incluyen los delitos electorales.

Ahora bien, con el objetivo de flexibilizar su postura, la Superintendencia estableció en su respuesta que, corresponde al funcionario público encargado del proceso de responsabilidad administrativa, determinar si un delito electoral tiene implicaciones relacionadas con la vulneración del patrimonio público y, por ende, puede ser objeto de responsabilidad administrativa. Es decir, vincula el artículo 2 con el 59 de la Ley 2195 de 2022 en función de su posible afectación al patrimonio público.

Pero, lo que parece ser doctrina de la Superintendencia de Sociedades, es que los PTEE deben incluir en el análisis de riesgos de corrupción, la potencial comisión de delitos electorales. Claro, dependiendo del objeto social, actividad económica, intervención o injerencia en política que pueda tener una compañía.

Entonces, al margen de las posibles críticas sobre el tono ecléctico, y en exceso salomónico de la Superintendencia al abordar la cuestión planteada, en conclusión, a la luz de este nuevo enfoque del concepto de <<actos de corrupción>>, derivado de la interpretación realizada por la Superintendencia de Sociedades a la ley 2195 de 2022, es fundamental para las empresas adoptar una postura proactiva en la prevención de los actos de corrupción derivados de los delitos electorales en que pueden incurrir sus colaboradores.

Lo anterior, entendiendo que la ley debe interpretarse de una manera sistemática, y que finalmente los PTEE deben estar diseñados para blindar eficientemente a las compañías de actos de corrupción; por lo que, incluir la prevención de delitos electorales, implicaría implementar no solo un programa robusto y eficiente, sino también una estrategia inteligente para prevenir el riesgo reputacional y evitar quedar inmersos en procesos administrativos sancionatorios.

Las instituciones y normas jurídicas, dentro del marco de la justicia y la equidad, deben ser un instrumento que contribuya al desarrollo eficiente de las relaciones corporativas y económicas. El capital huye de los sistemas jurídicos que se niegan a adaptarse a la realidad económica del presente, ya que sus normas se convierten en un obstáculo para la gestión eficiente de los intereses patrimoniales de los agentes económicos. Si los inversionistas no cuentan con la garantía de que, al invertir en un país, van a contar con unas reglas claras para el desarrollo de su inversión que les permitan responder adecuadamente a las dinámicas corporativas, sencillamente decidirán no invertir en él.

Para los empresarios es fundamental tener la tranquilidad de que los acuerdos que celebren con sus socios para regular sus relaciones van a ser eficaces, oponibles y ejecutables. De no ser así, aspectos tan importantes para el desarrollo de una sociedad como el ejercicio coordinado del derecho de voto, la permanencia de un accionista en la compañía, el derecho de veto frente a decisiones importantes, mecanismos de transferencia de acciones por cambios de control en la compañía, entre otros, quedarán a la suerte, lo que muy seguramente conducirá a problemas que pueden llevar a expropiaciones a los accionistas minoritarios o, incluso, la inviabilidad de la compañía. Así, es claro que un sistema jurídico atractivo para la inversión es aquel que garantice la efectividad y exigibilidad de los acuerdos de accionistas.

Ahora bien, no basta con que las normas permitan que los accionistas celebren libremente los acuerdos de accionistas. Resulta fundamental que los operadores judiciales hagan exigibles estos acuerdos. Para ello, se debe reconocer que los acuerdos de accionistas no solo son vinculantes para quienes lo celebran, sino que estos también son oponibles para la compañía. Este punto es neurálgico, si lo establecido en un acuerdo de accionistas le resulta oponible a la compañía, en caso de incumplimiento de lo pactado, el accionista perjudicado podrá acudir ante el juez para que haga cumplir el acuerdo. En cambio, si se considera que estos acuerdos no son vinculantes para la compañía, en caso de incumplimiento, solo se podrán ejercer los remedios contractuales clásicos, es decir: resolución y reclamación de perjuicios.

Un claro ejemplo de la importancia de que los acuerdos de accionistas sean plenamente exigibles y oponibles a la compañía es que si dos accionistas acordaron votar negativamente frente a una capitalización, pero uno de ellos incumple, y decide votar favorablemente la capitalización y suscribir las acciones emitidas, diluyendo al accionista con el que había acordado votar negativamente a la capitalización, este último le podrá solicitar al juez que (i) ordene descontar los votos del accionista incumplido; (ii) declare la nulidad de la decisión, y (iii) declare ineficaces los actos derivados de la capitalización. De este modo, se respetará lo pactado por los accionistas y se estará dando la garantía de que invertir en el país es seguro, ya que los jueces hacen respetar los acuerdos mediante los cuales los accionistas regulan sus intereses, protegiendo así la libre disposición sobre la propiedad accionaria y la participación en la toma de decisiones al interior de la sociedad.

En las jurisdicciones más sofisticadas, como Estados Unidos, Francia o Inglaterra, los acuerdos de accionistas gozan de plena exigibilidad y oponibilidad. De este modo, un accionista minoritario de una compañía francesa tiene la tranquilidad de que si celebra un acuerdo de accionistas va a poder, por ejemplo: (i) vender sus acciones cuando otro accionista, generalmente el mayoritario, le va a vender sus acciones a un tercero (tag along right); (ii) exigirle a los demás accionistas le vendan sus acciones cuando se cumpla determinada condición (call); (iii) tener la capacidad de vetar una decisión para evitar diluir su participación en la compañía (derecho de veto), (iv) regular la transferencia de sus acciones en diferentes fases o plazos (ventas escalonados), etc. Todo esto genera un ambiente favorable para la inversión y el desarrollo empresarial, debido a que los inversionistas regulan las condiciones en las que deciden entrar a una compañía, quedarse en ella o, incluso, reiterarse.

En el caso colombiano, la exigibilidad y oponibilidad de los acuerdos de accionistas ha tenido una importante evolución. En un principio, se entendía que los acuerdos de accionistas solo eran vinculantes para los socios que los celebraban, y, por ende, lo establecido en ellos no era oponible a la sociedad, por lo que su exigibilidad era bastante precaria por no decir nula. En la actualidad, la Superintendencia de sociedades ha sido consistente en su posición de dotar de plena eficacia, exigibilidad y oponibilidad a los acuerdos de accionistas (caso Vermont, caso Axede, etc.). Sus decisiones han señalado que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 introdujo una excepción al principio de la relatividad de los contratos, en virtud del cual lo acordado por los accionistas vincula también a la compañía e, incluso, a los terceros cuando estos han podido conocer estos acuerdos, lo cual es muy importante en materia de transferencia de acciones e ingreso de nuevos socios.

Sin duda, las SAS han sido grandes protagonistas en esta evolución normativa. El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 prevé expresamente que los acuerdos de accionistas deberán ser acatados por la compañía siempre y cuando se cumplan con los requisitos señalados en la norma; así mismo, a diferencia del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, la norma contempla acuerdos de accionistas sobre temas diferentes al ejercicio del derecho de voto, por lo que los accionistas gozan de plena libertad para celebrar acuerdos relacionados con, al tenor de la norma, cualquier asunto lícito. Lo anterior resulta bastante interesante, mucho más si se tiene en cuenta que el nuevo Plan Nacional de Desarrollo (PND) se modificó la prohibición de las SAS de negociar en el mercado de valores. De este modo, solo resta esperar como se desarrolla la participación de las SAS en el mercado de valores, prestando especial atención al uso de los pactos de accionistas como instrumento para regular las relaciones entre los socios y los inversionistas que acuden al mercado de valores.

Una de las principales cosas que caracteriza al ejercicio del derecho corporativo, especialmente el M&A, es el análisis de información de las contrapartes con la que un cliente va a negociar. Este análisis lo realizamos a partir de tres principios fundamentales; 1) El riesgo que representa el negocio para el cliente, 2) Las ventajas y utilidad que se espera obtener a partir de la operación frente al riesgo que conlleva la operación, y 3) El manejo de las contingencias que se presenten en la operación y que permitan garantizar la seguridad del negocio.

A partir del análisis de información, que es en realidad a lo que normalmente se le conoce como Due Diligence, los abogados corporativos llegamos a la piedra angular de la estructuración de negocios: Las contingencias.

Una contingencia se define como la existencia de una falla, error u omisión de distinto carácter (jurídico, financiero, reputacional, etc.) que representa un potencial riesgo para la correcta ejecución del Negocio o de la transacción de M&A. Como abogados corporativos, el manejo y la detección de las contingencias presentes en un negocio, es el pan de día a día.

El problema de las contingencias radica en su diversidad. Si bien existen contingencias que para ser detectadas requieren el análisis juicioso y diligente de todo un comité jurídico, existen aquellas que provienen de situaciones puntuales, y que, por lo tanto, no necesitan un estudio minucioso.

Ahora bien, la detección de las anomalías es una tarea propia de la profesión, pero, requieren del recurso más valioso en el mercado corporativo; el análisis jurídico-negocial de la misma y su impacto específico en la clase de operación a adelantarse, según el querer subjetivo de la parte del negocio a la cual se está asesorando, para lo cual se requiere no solamente el conocimiento legal de un abogado especializado, sino la familiarización con el querer del cliente y el entendimiento de la línea de negocio que se busca comprar o vender.

Pero, así como puede haber contingencias que implican de un comité jurídico especializado para identificarlas y analizar su impacto, existen también tareas mecánicas y con menor análisis, como, por ejemplo, en el contexto de una adquisición, verificar el cumplimiento en las planillas de Seguridad Social de los empleados de la contraparte, o revisar que las actas de la Asamblea General de Accionistas se encuentren correctamente numeradas.   

Es por este tipo de tareas, que como abogados de derecho corporativo debemos aprovechar el uso de las nuevas inteligencias artificiales e incentivar al mercado a ofrecer IA’s que nos permitan ejercer nuestro trabajo con un manejo eficiente de los recursos. Las IA han entrado al mundo laboral como medios que ofrecen facilitar la realización de tareas que pueden resultar tediosas y molestas.

Como ya lo hemos visto, en el contexto del Derecho Corporativo, en especial en del M&A, el uso de inteligencias artificiales representa beneficios al interior de la Firma, como el incremento en la eficacia y producción de las tareas, la reducción del costo de los recursos humanos, y el ahorro de tiempo en tareas tediosas y que carecen de análisis. Sin embargo, con la absoluta utilidad que las IA pueden representar, no dejan de ser una herramienta.

Si algo caracteriza a una herramienta es que no es buena o es mala per se, sino que sirve instrumento para el uso que se le esté dando. Mal utilizadas, las IA resultan en noticias como el abogado que decidió utilizar toda una línea de precedente judicial en el caso de Avianca y resultó haciendo, no solo un ridículo de talla internacional, sino demostrando que no está ejerciendo la virtud más importante de un abogado, la prudencia. Las IA, sin duda, se han constituido como una gran ayuda en todos los sectores del mercado laboral, pero bajo ninguna circunstancia pueden erigirse como los guardadores de la verdad absoluta y el trabajo impoluto. No hay que olvidar, que, aunque su existencia se justifica sobre el hecho de facilitar el trabajo y responder a las dudas, no deja de ser una invención nacida del ingenio del hombre, y aunque lo haga de manera reducida, siempre tendrá espacio para equivocarse. Se puede decir entonces que, aunque las IA son una herramienta que puede colaborar en la detección de las contingencias presentes en un acuerdo, el punto en el que actualmente se encuentran, representa per sé, una contingencia.

La súbita evolución del compliance en Colombia ha hecho que el conocimiento de las contrapartes, en sentido amplio, se torne imperativo en prácticamente todos los negocios. En los últimos dos años se ha vuelto común tener que responder requerimientos de los oficiales de cumplimiento, preguntando por notas de prensa, procesos judiciales y administrativos y hasta multas de tránsito irrelevantes de los administradores de sus contrapartes. Pero en el marco de esta evolución, he notado con preocupación que también se indaga por meras investigaciones preliminares, en sede penal, que escapan por completo al control del sujeto investigado.

¿No son las indagaciones preliminares en Colombia objeto de reserva? ¿Cómo y por qué los servicios de consultas en listas restrictivas están accediendo a este tipo de información?

¿Por qué es problemática la consulta en listas reservadas?

Del mar de organizaciones que ahora prestan el servicio de consulta en listas restrictivas—algunos llamándolo “estudio de seguridad”—la mayoría compiten en función de dos variables: (i) precio y (ii) cantidad de listas consultadas y acceso a mayor y mejor información. Esta segunda variable, a la que necesariamente se acude si no se quiere comprometer la rentabilidad del negocio, ha supuesto un incentivo bastante perverso: lograr automatizar la consulta en listas que son objeto de reserva. Algunos proveedores son suficientemente sinceros en admitir que consultan varias listas reservadas, entre las que se encuentra el SPOA de la Fiscalía General de la Nación ¡Como si el hecho de ser reservadas no les sugiriera que no deberían estar revelando la información contenida en estas al público!.

En mi criterio, este acceso es realizado por fuera de los canales excepcionales reglamentados por la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, y da cuenta de una violación directa al artículo 212B del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual «La indagación será reservada«. Esta reserva no es caprichosa, pues pasarla por alto pone en riesgo los intereses públicos, la seguridad, la administración de justicia, los bienes públicos y el hábeas data, entre otros aspectos (Cfr. Oficio Rad. 20201400002911 del 25/08/2020 de la Fiscalía suscrito por el Subdirector de Políticas Públicas y Estrategia Institucional). De paso, vía dicha intromisión, se pone en peligro el principio de presunción de inocencia y la prohibición de asignar consecuencias asociadas a procesos penales a cualquier actuación distinta a una sentencia judicial ejecutoriada (Artículo 248 de la Constitución).

Si a esto se le suma que las indagaciones preliminares e inclusive el proceso penal pueden ser consideradas reportes negativos bajo la legislación encaminada a proteger los datos personales, en los términos expuestos por la ley, pero especialmente por Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución Número 63771 de 2022, es claro que el galimatías merece atención. Les comparto esta interesante decisión aquí. Escribiendo esta nota, encontré que en similar sentido se ha pronunciado Juanita Ospina Perdomo, en una nota que comparto en su integridad: https://www.riskglobalconsulting.com/ve/blog/sistema-penal-oral-acusatorio-spoa/.

Llamado a la prudencia

La paradoja es clara: en el marco de la búsqueda de transparencia y conocer a la contraparte, el consultante resulta accediendo a información que está fuera de su acceso legal. Inclusive, accediendo—a través de una interpuesta persona—a un sistema informático al que no tiene permisos para consultar y extraer información, lo cual es sumamente delicado y susceptible de un sinnúmero de contingencias. Es decir, no solo no respeta los permisos del sistema para su acceso, sino que desconoce abiertamente el marco legal que regula la base de datos de la Fiscalía General de la Nación.

Mientras la Dirección de Tecnología de la Fiscalía toma las medidas correspondientes para limitar esa filtración de información, o existe claridad normativa sobre la consulta en listas reservadas a efectos de monitorear riesgos LA/FT/FPADM y de corrupción en sentido amplio, mi sugerencia es obrar con prudencia. Los lineamientos expedidos por las distintas autoridades administrativas, en especial de la Superintendencia de Sociedades, no le han exigido a ninguna sociedad vigilada acceder a información privilegiada.

No hay que ser más papistas que el papa, ni desconocer garantías convencionales, constitucionales y legales de las contrapartes, pues en un país tan litigioso como Colombia, las personas no pueden controlar el riesgo de denuncia y esto no compromete en lo más mínimo su presunción de inocencia e integridad. Pero estas listas, además, cuentan con una función trascendental encaminada a salvaguardar la seguridad pública, que puede torpedearse si no se garantiza su reserva adecuada. Sobre este debate, recomiendo la T-114 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido).

La historia que voy a contar, además de tener un grado de ironía que la hace risible, es una foto de cómo en este país no hay el menor sentido de articulación institucional. En una esquina, tenemos la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), vigilando el cumplimiento de normas de protección de los datos personales. En la otra, la Superintendencia de Sociedades, profesando la prevención del lavado de activos y el soborno transnacional y la corrupción. En medio del sánduche, la ciudadanía, atascada como en la silla del medio, dentro de un avión de esos de ahora de Avianca.

Hablemos primero de la Supersociedades. Esta autoridad ha dicho que se incumple el marco normativo de prevención de la corrupción, el soborno transnacional e incluso el lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando no se agota la debida diligencia que se debe llevar sobre las contrapartes con las que se celebran negocios o con que se tiene un vínculo jurídico o comercial. Los gringos, con pragmatismo, llamaron a ese larguero de palabras con el acrónimo KYC, “know your customer” o “conozca a su cliente”.

Para conocer al “cliente” –en su acepción más amplia– , una empresa debe adelantar consultas y verificaciones que le permitan saber suficientemente quien es aquel con quien emprenderá una relación: que sea quien dice ser, haga lo que dice hacer, y en general, que la relación comercial se dará en un entorno veraz y seguro; no para disimular una operación constitutiva de lavado de activos, corrupción o soborno transnacional.

Para efectuar un KYC, se consultan unas bases de datos públicas, nacionales y extranjeras, que permiten rastrear si un potencial cliente está inmiscuido en sanciones internacionales, escándalos públicos, procesos penales, tiene antecedentes judiciales o genera algún tipo alerta. Y aunque es frecuente la mala práctica de generar alertas por la simple aparición de procesos de divorcio o laborales en esas búsquedas, lo que realmente importa es que pepito o fulanito, director o administrador de la empresa X, no tenga sentencias penales condenatorias o procesos penales activos y avanzados en su contra, por actos de corrupción o de lavado de activos. La paradoja, es que averiguar esa información podría violar el derecho a la intimidad y los datos personales.

Para llevar a cabo una parte del KYC, se utiliza, entre otras fuentes, el buscador oficial de procesos de la Rama Judicial, que aunque es un artefacto mesopotámico, incipiente y pocas veces funcional, es el único que hay. Ahí es donde el mercado, que es más sabio que el diseñador web de la Rama Judicial, detectó la oportunidad de simplificar y ejecutar con relativa facilidad el servicio de consulta en bases de datos y listas restrictivas, incluso para averiguar por más de una persona. Ese buscador es mas lento que un vallenato de Otto Serge.

El caso es que, mientras la Supersociedades exige y sanciona la no ejecución de procesos de KYC adecuados, la SIC le impuso hace poco una sanción a una empresa que ofrecía el servicio de búsqueda de las diferentes fuentes de información sobre procesos judiciales que, justamente, por estar desparramados por distintos sitios web y directorios disfuncionales, tienen gran utilidad para que las empresas lleven a cabo procesos KYC singulares o masivos, de una forma correcta y eficiente. Traducción simultánea: por cumplir una ley, se incumple con otra.

Para no entrar a calificar la validez jurídica de la laberíntica decisión de la SIC como un experto sin serlo, lo cierto es que esta entidad indicó que la empresa que facilitaba ese buscador era responsable del tratamiento de la información que contiene el portal de internet de la Rama Judicial, y que incumplió sus deberes legales porque su servicio suponía la minería de la información que administra la Rama sin contar con la autorización para hacerlo: ni la del Estado, ni la de los usuarios que eran sometidos a consulta.

Conocedor de la responsabilidad que implica llevar procesos KYC por mi profesión, me pregunto cómo es que el estado quiere que las empresas adelanten un proceso de debida diligencia adecuado, si el propio estado desestimula a los privados que buscan mejorar un servicio que el propio estado presta de una forma tan rudimentaria.

Es posible que algún versado en protección de datos replique a esta columna diciendo que en ese caso que produjo la sanción, no se cumplía con el criterio de integralidad, y que la sancionada usaba un crawler, y que los metabuscadores, dados los criterios de búsqueda que aplican, pueden dar información que no es 100% confiable y otros etcéteras más. Tantos vericuetos técnicos reconfirman que la ley y la administración pública en vez de servirle a la comunidad, le enredan la vida. Pura y física desarticulación institucional.

La Rama Judicial, que está en mora de un millar de cosas, también está en deuda de ofrecer un sistema de consulta de procesos judiciales fiable, sencillo, que se ajuste a las exigencias de las normas de prevención LA/FT y Corrupción, que permita ejecutar consultas masivas, sin que ello suponga una violación de datos personales, como lo interpreta la SIC.

Los dos superintendentes y el Director Ejecutivo de la Rama se deberían tomar un café, hablar de esto y ponerse de acuerdo. Yo con gusto, pongo la mesa, los invitados y el debate.