Negocios Fiduciarios como Alternativa para evitar la Captación Ilegal

Con el fin de proteger el ahorro y la confianza del público en el sistema financiero, la regulación aplicable desde comienzos de los años 80 (Decreto 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988, y complementado por el Decreto 4334 de 2008, como consecuencia de la crisis de las denominadas “pirámides”) establece que los particulares (para efectos prácticos, aquellos que no cuenten con una licencia o vehículo autorizado para captar fondos del público) no pueden realizar operaciones que impliquen el recaudo de dineros del público en forma masiva, la intermediación financiera y, en general, el ejercicio de actividades exclusivas de las denominadas “instituciones financieras” o vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).

Siendo, dichas conductas, sancionadas por la vía administrativa (adopción medidas cautelares), e incluso por la vía penal (artículo 316 del Código Penal – delito de captación masiva y habitual de dinero).

Al respecto, con base en la disposición actual, recogida en el art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, se considera que capta dineros del público en forma masiva y habitual (captación ilegal o no autorizada), quien contraiga en forma directa o por interpuesta persona, más de 50 obligaciones dinerarias o con más de 20 personas, a título de mutuo o a cualquier otro sin que exista como contraprestación la entrega de bienes o servicios, las cuales además deben superar el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero, o ser el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.

Partiendo del principio anterior y como consecuencia de la prohibición general establecida en el num. 2.2.3. del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica y el parág. del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, que establecen que “el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente”, las sociedades fiduciarias han optado por restringir los negocios fiduciarios que prevean la captación o canalización de recursos de más de 20 personas como fideicomitentes o beneficiarios, bajo la tesis, de que el fideicomitente estructurador del negocio fiduciario no estaría habilitado legalmente para captar dichos recursos del público en forma directa.

A pesar de la tesis anterior, lo cierto es que no existe una prohibición o pronunciamiento expreso de la SFC que ofrezca claridad sobre el alcance de dicha limitación a los negocios fiduciarios.

A título de antecedente, mediante Resolución No. 721 del 13 de mayo de 2022 1999, la entonces Superintendencia Bancaria tomó posesión de la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro, por captar recursos del público (más de 20 personas) a través de contratos de mutuo en los que terceros terminaron prestando dinero a fideicomisos inmobiliarios, que se comprometieron a restituirlos con un interés.

Para la SFC, con independencia de la denominación que se les dio a los instrumentos utilizados (fideicomisos inmobiliarios), la Fiduciaria en cuestión, a través de cada uno de ellos, termino vinculando a más de 20 personas, lo cual dio lugar a que se generara un pasivo para con el público, toda vez que a cambio de la entrega del dinero que realizaba cada uno de los clientes, estos no recibieron un bien o un servicio, pues no fueron parte del fideicomiso como fideicomitentes o beneficiarios sino como simples inversionistas o ahorradores.

No obstante lo anterior, los fideicomisos inmobiliarios son un gran ejemplo de la posibilidad que tienen las fiduciarias de estructurar vehículos fiduciarios habilitados para vincular múltiples sujetos (usualmente beneficiarios) a efectos de apalancar proyectos inmobiliarios.

En consecuencia, no debería constituir captación masiva la celebración de negocios fiduciarios abiertos a múltiples sujetos, que adquieren la condición de fideicomitentes o beneficiarios y, por tanto, terminan siendo titulares de derechos económicos sobre el patrimonio autónomo, ya que, de este modo, se exceptuaría el primer supuesto de captación previsto en el num. 1º del art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015, en la medida en que dicha estructura prevé como contraprestación de los recursos que se entregan, el suministro de bienes o servicios.

Como puede observarse, aunque no es pacifica la discusión en torno a la aplicación o no del supuesto de captación previsto en art. 2.18.2.1 del Decreto 1068 del 2015 a los negocios fiduciarios, en la medida en que dichos vehículos (i) no impliquen operaciones de mutuo con las personas que se vinculan a los mismos, (ii) contemplen como contraprestación la entrega de derechos económicos (derechos fiduciarios) sobre el fideicomiso al cual se aportan (plenamente definidos en el acto de constitución), (iii) no permitan al fideicomitente que estructura el negocio fiduciario la libre destinación de los recursos aportados, y, en ese medida, (iv) involucren a quien aporta los recursos respecto de la destinación que debe darse a los recursos recibidos, se considera que es viable para las sociedades fiduciarias, estructurar negocios fiduciarios que permitan la vinculación de más de 20 personas naturales o jurídicas como fideicomitentes o beneficiarios, para realizar la captación o canalización de recursos afectos a la finalidad especifica plenamente definida en el acto constituido.

Con base en lo anterior, si las Sociedades Fiduciarias continúan absteniéndose de aceptar negocios fiduciarios que impliquen la recepción de recursos de más de 20 personas, se impedirá el desarrollo de múltiples modalidades y oportunidades de negocio que buscan contar con el respaldo de una entidad financiera diseñada para vincular múltiples sujetos y captar recursos en forma autorizada.

Esta práctica lo que genera es un impedimento al libre desarrollo económico y empresarial y, a que los agentes del mercado busquen otras alternativas menos seguras para fondear su operación, situación que pone en riesgo los recursos de los inversionistas, e iría en contravía del principal objetivo de la regulación financiera: la protección de los recursos del público.

Les llegó el momento a las empresas de prevenir delitos electorales. Sí, como leyó.

Hoy en día es crucial para las empresas adoptar medidas que les permitan estar un paso adelante en la prevención y lucha contra la corrupción. Esto implica implementar Programas de Transparencia y Ética Empresarial con procedimientos corporativos adecuados que permitan identificar, gestionar, controlar y mitigar cualquier riesgo asociado con la corrupción y el soborno transnacional.

Ahora, será que es claro para los empresarios ¿De qué hay que blindarse, qué hay que prevenir y qué hay que gestionar al interior de las compañías? Estas preguntas nos llevan a la discusión sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>>, pues darle sentido a este concepto servirá para determinar, realmente, cuáles son aquellas conductas o riesgos que las empresas deben prevenir y gestionar a través de sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial; evitando así, la responsabilidad administrativa y las sanciones impuestas por la Superintendencia de Sociedades. Veamos más a fondo de dónde y por qué surge esta discusión:  

Según el artículo 2 de la ley 2195 de 2022, que regula actualmente el régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria de las personas jurídicas por actos de corrupción:

[S]e aplicará un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia, cuando se den los siguientes supuestos:

(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente; […]”  (Se destaca)

Inicialmente, podría parecer claro que estos son los <<actos de corrupción>> que pueden comprometer administrativamente a una empresa. Sin embargo, en esa misma ley, el inciso 1 del artículo 59, que trata sobre la responsabilidad por <<actos de corrupción>> de particulares que ejercen funciones administrativas y de servidores públicos, incluye una definición muy similar a la que vimos atrás pero con una diferencia importante: también menciona los delitos electorales.

Aquí es donde surge el interrogante sobre el alcance de la definición de <<actos de corrupción>> en el marco del régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria para personas jurídicas, pues éste es un régimen diferente al de la responsabilidad individual de los particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos; dado que, este último proviene de la ley 1474 de 2011 y el primero fue creado por la ley 2195 de 2022. Entonces ¿Las empresas deben o no prever en sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial los delitos electorales? Veamos.

En principio, podría pensarse que una definición específica destinada a la responsabilidad de particulares que ejercen funciones administrativas o son servidores públicos, no tendría por qué ser aplicable a un régimen distinto, deducción que es apenas lógica, pues la analogía ha de ser siempre restrictiva.

Sin embargo, en respuesta a un pertinente derecho de petición que preguntó sobre el tema, la Superintendencia de Sociedades abordó esta cuestión indicando que no existe disparidad entre el artículo 2 y el parágrafo 1 del artículo 59 de la ley 2195 de 2022. En concepto 2023-01-523082 del 18 de junio del 2023, la Coordinación del Grupo de Supervisión de Programas y Riesgos Especiales, afirmó que estas definiciones se complementan y que ambos artículos se entienden como conducta objeto de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. En palabras simples, en los actos de corrupción que pueden comprometer a las compañías, se incluyen los delitos electorales.

Ahora bien, con el objetivo de flexibilizar su postura, la Superintendencia estableció en su respuesta que, corresponde al funcionario público encargado del proceso de responsabilidad administrativa, determinar si un delito electoral tiene implicaciones relacionadas con la vulneración del patrimonio público y, por ende, puede ser objeto de responsabilidad administrativa. Es decir, vincula el artículo 2 con el 59 de la Ley 2195 de 2022 en función de su posible afectación al patrimonio público.

Pero, lo que parece ser doctrina de la Superintendencia de Sociedades, es que los PTEE deben incluir en el análisis de riesgos de corrupción, la potencial comisión de delitos electorales. Claro, dependiendo del objeto social, actividad económica, intervención o injerencia en política que pueda tener una compañía.

Entonces, al margen de las posibles críticas sobre el tono ecléctico, y en exceso salomónico de la Superintendencia al abordar la cuestión planteada, en conclusión, a la luz de este nuevo enfoque del concepto de <<actos de corrupción>>, derivado de la interpretación realizada por la Superintendencia de Sociedades a la ley 2195 de 2022, es fundamental para las empresas adoptar una postura proactiva en la prevención de los actos de corrupción derivados de los delitos electorales en que pueden incurrir sus colaboradores.

Lo anterior, entendiendo que la ley debe interpretarse de una manera sistemática, y que finalmente los PTEE deben estar diseñados para blindar eficientemente a las compañías de actos de corrupción; por lo que, incluir la prevención de delitos electorales, implicaría implementar no solo un programa robusto y eficiente, sino también una estrategia inteligente para prevenir el riesgo reputacional y evitar quedar inmersos en procesos administrativos sancionatorios.

La importancia de la exigibilidad de los acuerdos de accionistas

Las instituciones y normas jurídicas, dentro del marco de la justicia y la equidad, deben ser un instrumento que contribuya al desarrollo eficiente de las relaciones corporativas y económicas. El capital huye de los sistemas jurídicos que se niegan a adaptarse a la realidad económica del presente, ya que sus normas se convierten en un obstáculo para la gestión eficiente de los intereses patrimoniales de los agentes económicos. Si los inversionistas no cuentan con la garantía de que, al invertir en un país, van a contar con unas reglas claras para el desarrollo de su inversión que les permitan responder adecuadamente a las dinámicas corporativas, sencillamente decidirán no invertir en él.

Para los empresarios es fundamental tener la tranquilidad de que los acuerdos que celebren con sus socios para regular sus relaciones van a ser eficaces, oponibles y ejecutables. De no ser así, aspectos tan importantes para el desarrollo de una sociedad como el ejercicio coordinado del derecho de voto, la permanencia de un accionista en la compañía, el derecho de veto frente a decisiones importantes, mecanismos de transferencia de acciones por cambios de control en la compañía, entre otros, quedarán a la suerte, lo que muy seguramente conducirá a problemas que pueden llevar a expropiaciones a los accionistas minoritarios o, incluso, la inviabilidad de la compañía. Así, es claro que un sistema jurídico atractivo para la inversión es aquel que garantice la efectividad y exigibilidad de los acuerdos de accionistas.

Ahora bien, no basta con que las normas permitan que los accionistas celebren libremente los acuerdos de accionistas. Resulta fundamental que los operadores judiciales hagan exigibles estos acuerdos. Para ello, se debe reconocer que los acuerdos de accionistas no solo son vinculantes para quienes lo celebran, sino que estos también son oponibles para la compañía. Este punto es neurálgico, si lo establecido en un acuerdo de accionistas le resulta oponible a la compañía, en caso de incumplimiento de lo pactado, el accionista perjudicado podrá acudir ante el juez para que haga cumplir el acuerdo. En cambio, si se considera que estos acuerdos no son vinculantes para la compañía, en caso de incumplimiento, solo se podrán ejercer los remedios contractuales clásicos, es decir: resolución y reclamación de perjuicios.

Un claro ejemplo de la importancia de que los acuerdos de accionistas sean plenamente exigibles y oponibles a la compañía es que si dos accionistas acordaron votar negativamente frente a una capitalización, pero uno de ellos incumple, y decide votar favorablemente la capitalización y suscribir las acciones emitidas, diluyendo al accionista con el que había acordado votar negativamente a la capitalización, este último le podrá solicitar al juez que (i) ordene descontar los votos del accionista incumplido; (ii) declare la nulidad de la decisión, y (iii) declare ineficaces los actos derivados de la capitalización. De este modo, se respetará lo pactado por los accionistas y se estará dando la garantía de que invertir en el país es seguro, ya que los jueces hacen respetar los acuerdos mediante los cuales los accionistas regulan sus intereses, protegiendo así la libre disposición sobre la propiedad accionaria y la participación en la toma de decisiones al interior de la sociedad.

En las jurisdicciones más sofisticadas, como Estados Unidos, Francia o Inglaterra, los acuerdos de accionistas gozan de plena exigibilidad y oponibilidad. De este modo, un accionista minoritario de una compañía francesa tiene la tranquilidad de que si celebra un acuerdo de accionistas va a poder, por ejemplo: (i) vender sus acciones cuando otro accionista, generalmente el mayoritario, le va a vender sus acciones a un tercero (tag along right); (ii) exigirle a los demás accionistas le vendan sus acciones cuando se cumpla determinada condición (call); (iii) tener la capacidad de vetar una decisión para evitar diluir su participación en la compañía (derecho de veto), (iv) regular la transferencia de sus acciones en diferentes fases o plazos (ventas escalonados), etc. Todo esto genera un ambiente favorable para la inversión y el desarrollo empresarial, debido a que los inversionistas regulan las condiciones en las que deciden entrar a una compañía, quedarse en ella o, incluso, reiterarse.

En el caso colombiano, la exigibilidad y oponibilidad de los acuerdos de accionistas ha tenido una importante evolución. En un principio, se entendía que los acuerdos de accionistas solo eran vinculantes para los socios que los celebraban, y, por ende, lo establecido en ellos no era oponible a la sociedad, por lo que su exigibilidad era bastante precaria por no decir nula. En la actualidad, la Superintendencia de sociedades ha sido consistente en su posición de dotar de plena eficacia, exigibilidad y oponibilidad a los acuerdos de accionistas (caso Vermont, caso Axede, etc.). Sus decisiones han señalado que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 introdujo una excepción al principio de la relatividad de los contratos, en virtud del cual lo acordado por los accionistas vincula también a la compañía e, incluso, a los terceros cuando estos han podido conocer estos acuerdos, lo cual es muy importante en materia de transferencia de acciones e ingreso de nuevos socios.

Sin duda, las SAS han sido grandes protagonistas en esta evolución normativa. El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 prevé expresamente que los acuerdos de accionistas deberán ser acatados por la compañía siempre y cuando se cumplan con los requisitos señalados en la norma; así mismo, a diferencia del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, la norma contempla acuerdos de accionistas sobre temas diferentes al ejercicio del derecho de voto, por lo que los accionistas gozan de plena libertad para celebrar acuerdos relacionados con, al tenor de la norma, cualquier asunto lícito. Lo anterior resulta bastante interesante, mucho más si se tiene en cuenta que el nuevo Plan Nacional de Desarrollo (PND) se modificó la prohibición de las SAS de negociar en el mercado de valores. De este modo, solo resta esperar como se desarrolla la participación de las SAS en el mercado de valores, prestando especial atención al uso de los pactos de accionistas como instrumento para regular las relaciones entre los socios y los inversionistas que acuden al mercado de valores.

La Importancia de integrar compliance a la extinción de dominio

En el vasto universo del derecho colombiano, hay un tema que acecha al empresariado, frecuentemente, como un mito urbano: la extinción de dominio (ED). Este engendro legal sin identidad propia, concebido como una herramienta para combatir el crimen organizado y el lavado de activos, viene opacando la noble intención de privar a los delincuentes de los beneficios obtenidos de sus actividades ilícitas por culpa de, la cada vez más frecuente, la incorrecta aplicación, ambigüedades en su redacción y la falta de orientación jurisprudencial que brinde reglas claras a la ciudadanía.

Una cuestión crucial que ha pasado desapercibida entre tantos vericuetos de la ley es la urgencia de incorporar normas que impongan a jueces y fiscales la obligación de valorar los programas de compliance al momento de evaluar la diligencia de las compañías en relación con la adquisición de bienes o la incursión en actividades potencialmente ilícitas desde su seno.

El compliance se ha convertido en una piedra angular en la lucha contra la corrupción y otros delitos empresariales en el mundo, pero en el contexto colombiano, su relevancia y reconocimiento en los procesos de extinción de dominio es liliputense. Para que se enmiende esta situación se requieren incluir al Código de Extinción de Dominio una serie de artículos, fijando pautas interpretativas para reconocer la eficacia de los programas de compliance al momento de valorar si una empresa obró con debida diligencia, que es otra fábula mítica sobre la que no hay suficiente claridad.

Es frecuente ver en sentencias y resoluciones de ED que la “debida diligencia” y la “buena fe exenta de culpa” son conceptos inalcanzables sobre los que solo hay una retahíla de palabras sin un análisis pormenorizado de fondo. En cambio, esta propuesta sería un catalizador adecuado para valorar si a las empresas que han adoptado prácticas de cumplimiento normativo efectivas se les persigue el dominio sobre bienes o derechos, o no, y de paso, permitiría la identificación y diferenciación clara de aquellas compañías que han tomado medidas concretas para prevenir actividades ilícitas de las que han sido negligentes o cómplices de dichas acciones. Sin carreta.

Lamentablemente, hasta la fecha, la extinción de dominio en Colombia ha carecido de una aproximación sistemática y coherente hacia el compliance. Los jueces y fiscales han centrado su atención principalmente en la prueba de la ilicitud de los bienes y han dejado de lado la evaluación de la diligencia de las compañías involucradas.

Además de cerrar las brechas de interpretación que tanto padecen los terceros afectados en estos procesos, esta propuesta impulsaría una mayor profesionalización y especialización de los funcionarios en esta especialidad; fomentaría la uniformidad en los procesos de extinción de dominio, evitando interpretaciones arbitrarias; y lo más importante: estimularía a todas las empresas a asumir la responsabilidad y la ética como pilares de su entorno, pudiendo ser la mejor solución para semejante coco que es la Extinción de Dominio.

Con tantas falencias del sistema de ED, los jueces y fiscales deberían contar con directrices específicas que les permitan determinar si una compañía ha adoptado medidas razonables y proporcionales para prevenir la adquisición de bienes o la participación en actividades ilícitas desde su seno. Esta valoración no solo sería justa para las empresas que han realizado esfuerzos legítimos para cumplir con las normas, sino que también fortalecería la confianza en el sistema judicial y el Estado de derecho en general. Otro mito nacional llamado “seguridad jurídica”.

La Inteligencia artificial en los M&A’s, ¿nos reemplazará?

Una de las principales cosas que caracteriza al ejercicio del derecho corporativo, especialmente el M&A, es el análisis de información de las contrapartes con la que un cliente va a negociar. Este análisis lo realizamos a partir de tres principios fundamentales; 1) El riesgo que representa el negocio para el cliente, 2) Las ventajas y utilidad que se espera obtener a partir de la operación frente al riesgo que conlleva la operación, y 3) El manejo de las contingencias que se presenten en la operación y que permitan garantizar la seguridad del negocio.

A partir del análisis de información, que es en realidad a lo que normalmente se le conoce como Due Diligence, los abogados corporativos llegamos a la piedra angular de la estructuración de negocios: Las contingencias.

Una contingencia se define como la existencia de una falla, error u omisión de distinto carácter (jurídico, financiero, reputacional, etc.) que representa un potencial riesgo para la correcta ejecución del Negocio o de la transacción de M&A. Como abogados corporativos, el manejo y la detección de las contingencias presentes en un negocio, es el pan de día a día.

El problema de las contingencias radica en su diversidad. Si bien existen contingencias que para ser detectadas requieren el análisis juicioso y diligente de todo un comité jurídico, existen aquellas que provienen de situaciones puntuales, y que, por lo tanto, no necesitan un estudio minucioso.

Ahora bien, la detección de las anomalías es una tarea propia de la profesión, pero, requieren del recurso más valioso en el mercado corporativo; el análisis jurídico-negocial de la misma y su impacto específico en la clase de operación a adelantarse, según el querer subjetivo de la parte del negocio a la cual se está asesorando, para lo cual se requiere no solamente el conocimiento legal de un abogado especializado, sino la familiarización con el querer del cliente y el entendimiento de la línea de negocio que se busca comprar o vender.

Pero, así como puede haber contingencias que implican de un comité jurídico especializado para identificarlas y analizar su impacto, existen también tareas mecánicas y con menor análisis, como, por ejemplo, en el contexto de una adquisición, verificar el cumplimiento en las planillas de Seguridad Social de los empleados de la contraparte, o revisar que las actas de la Asamblea General de Accionistas se encuentren correctamente numeradas.   

Es por este tipo de tareas, que como abogados de derecho corporativo debemos aprovechar el uso de las nuevas inteligencias artificiales e incentivar al mercado a ofrecer IA’s que nos permitan ejercer nuestro trabajo con un manejo eficiente de los recursos. Las IA han entrado al mundo laboral como medios que ofrecen facilitar la realización de tareas que pueden resultar tediosas y molestas.

Como ya lo hemos visto, en el contexto del Derecho Corporativo, en especial en del M&A, el uso de inteligencias artificiales representa beneficios al interior de la Firma, como el incremento en la eficacia y producción de las tareas, la reducción del costo de los recursos humanos, y el ahorro de tiempo en tareas tediosas y que carecen de análisis. Sin embargo, con la absoluta utilidad que las IA pueden representar, no dejan de ser una herramienta.

Si algo caracteriza a una herramienta es que no es buena o es mala per se, sino que sirve instrumento para el uso que se le esté dando. Mal utilizadas, las IA resultan en noticias como el abogado que decidió utilizar toda una línea de precedente judicial en el caso de Avianca y resultó haciendo, no solo un ridículo de talla internacional, sino demostrando que no está ejerciendo la virtud más importante de un abogado, la prudencia. Las IA, sin duda, se han constituido como una gran ayuda en todos los sectores del mercado laboral, pero bajo ninguna circunstancia pueden erigirse como los guardadores de la verdad absoluta y el trabajo impoluto. No hay que olvidar, que, aunque su existencia se justifica sobre el hecho de facilitar el trabajo y responder a las dudas, no deja de ser una invención nacida del ingenio del hombre, y aunque lo haga de manera reducida, siempre tendrá espacio para equivocarse. Se puede decir entonces que, aunque las IA son una herramienta que puede colaborar en la detección de las contingencias presentes en un acuerdo, el punto en el que actualmente se encuentran, representa per sé, una contingencia.

Régimen cambiario, sanciones y multas

Dada la naturaleza del régimen de cambios internacionales en Colombia, la cual involucra el constante movimiento de divisas por medio de los canales cambiarios, el Gobierno Nacional ha dispuesto las medidas necesarias para prevenir el uso incorrecto de estos canales y ha facultado a distintas autoridades para vigilar el comportamiento de los actores que intervienen en él.

Antes de entrar a analizar las actuaciones que dan lugar a una sanción, es menester tener claridad sobre los conceptos de operación de cambio, declaración de cambio y el deber de conservación de documentos.

Una operación de cambio se refiere a las transacciones específicas que se enumeran en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991. Estas operaciones implican el intercambio de divisas y están reguladas por la legislación vigente en materia cambiaria.

Así mismo, una declaración de cambio se entiende como el suministro de los datos mínimos de las operaciones de cambio que han sido canalizadas a través del mercado cambiario. Las declaraciones de cambio tienen como fin proporcionar a las autoridades competentes la información esencial para el seguimiento y el control de las operaciones de cambio que han sido canalizadas.

Por último, el deber de conservación de documentos se entiende como la obligación en virtud de la cual los residentes y no residentes que participen en operaciones de cambio deberán conservar los documentos que respalden el monto, las características y otras condiciones de la operación por un determinado monto de tiempo.

Con esto en mente,

¿Qué tipo de actuaciones dan lugar a sanciones cambiarias?

Partiendo de las definiciones anteriores, hay lugar a sanciones cambiarias en las ocasiones en que se hace una incorrecta transmisión de los datos de una operación de cambio, evitando que las autoridades encargadas tengan claridad absoluta de la operación.

¿Cuáles son los Regímenes Sancionatorios vigentes?

A la fecha, existen dos regímenes sancionatorios cambiarios, los cuales se encuentran contenidos en los Decretos 1746 de 1991 y 2245 de 2011.

El Régimen sancionatorio del Decreto 1746 de 1991, corresponde a aquel que es ejercido por la Superintendencia de Sociedades en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 1380 de 2021 al Decreto 1736 de 2020. En este régimen, la Superintendencia de Sociedades tiene la función de vigilar el cumplimiento cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia y la inversión colombiana en el exterior, así como las demás operaciones de cambio a excepción de aquellas que corresponden a la DIAN.

Esta Superintendencia está facultada para imponer sanciones de hasta el 200% del monto de la infracción comprobada a favor del Estado.

Por otro lado, El Régimen Sancionatorio del Decreto 2245 de 2011, corresponde a aquel que es ejercido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este régimen tiene la particularidad de que solo otorga a la DIAN facultades de vigilancia y sanción sobre operaciones de cambio relativas a las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, los gastos asociados a estas, su financiación, y el cumplimiento de obligaciones por parte de titulares de cuentas de compensación que canalicen operaciones que sean competencia de la DIAN.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/regimen-cambiario-sanciones-y-multas-3618660

Transparencia sí, pero respetando garantías constitucionales

La súbita evolución del compliance en Colombia ha hecho que el conocimiento de las contrapartes, en sentido amplio, se torne imperativo en prácticamente todos los negocios. En los últimos dos años se ha vuelto común tener que responder requerimientos de los oficiales de cumplimiento, preguntando por notas de prensa, procesos judiciales y administrativos y hasta multas de tránsito irrelevantes de los administradores de sus contrapartes. Pero en el marco de esta evolución, he notado con preocupación que también se indaga por meras investigaciones preliminares, en sede penal, que escapan por completo al control del sujeto investigado.

¿No son las indagaciones preliminares en Colombia objeto de reserva? ¿Cómo y por qué los servicios de consultas en listas restrictivas están accediendo a este tipo de información?

¿Por qué es problemática la consulta en listas reservadas?

Del mar de organizaciones que ahora prestan el servicio de consulta en listas restrictivas—algunos llamándolo “estudio de seguridad”—la mayoría compiten en función de dos variables: (i) precio y (ii) cantidad de listas consultadas y acceso a mayor y mejor información. Esta segunda variable, a la que necesariamente se acude si no se quiere comprometer la rentabilidad del negocio, ha supuesto un incentivo bastante perverso: lograr automatizar la consulta en listas que son objeto de reserva. Algunos proveedores son suficientemente sinceros en admitir que consultan varias listas reservadas, entre las que se encuentra el SPOA de la Fiscalía General de la Nación ¡Como si el hecho de ser reservadas no les sugiriera que no deberían estar revelando la información contenida en estas al público!.

En mi criterio, este acceso es realizado por fuera de los canales excepcionales reglamentados por la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, y da cuenta de una violación directa al artículo 212B del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual «La indagación será reservada«. Esta reserva no es caprichosa, pues pasarla por alto pone en riesgo los intereses públicos, la seguridad, la administración de justicia, los bienes públicos y el hábeas data, entre otros aspectos (Cfr. Oficio Rad. 20201400002911 del 25/08/2020 de la Fiscalía suscrito por el Subdirector de Políticas Públicas y Estrategia Institucional). De paso, vía dicha intromisión, se pone en peligro el principio de presunción de inocencia y la prohibición de asignar consecuencias asociadas a procesos penales a cualquier actuación distinta a una sentencia judicial ejecutoriada (Artículo 248 de la Constitución).

Si a esto se le suma que las indagaciones preliminares e inclusive el proceso penal pueden ser consideradas reportes negativos bajo la legislación encaminada a proteger los datos personales, en los términos expuestos por la ley, pero especialmente por Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución Número 63771 de 2022, es claro que el galimatías merece atención. Les comparto esta interesante decisión aquí. Escribiendo esta nota, encontré que en similar sentido se ha pronunciado Juanita Ospina Perdomo, en una nota que comparto en su integridad: https://www.riskglobalconsulting.com/ve/blog/sistema-penal-oral-acusatorio-spoa/.

Llamado a la prudencia

La paradoja es clara: en el marco de la búsqueda de transparencia y conocer a la contraparte, el consultante resulta accediendo a información que está fuera de su acceso legal. Inclusive, accediendo—a través de una interpuesta persona—a un sistema informático al que no tiene permisos para consultar y extraer información, lo cual es sumamente delicado y susceptible de un sinnúmero de contingencias. Es decir, no solo no respeta los permisos del sistema para su acceso, sino que desconoce abiertamente el marco legal que regula la base de datos de la Fiscalía General de la Nación.

Mientras la Dirección de Tecnología de la Fiscalía toma las medidas correspondientes para limitar esa filtración de información, o existe claridad normativa sobre la consulta en listas reservadas a efectos de monitorear riesgos LA/FT/FPADM y de corrupción en sentido amplio, mi sugerencia es obrar con prudencia. Los lineamientos expedidos por las distintas autoridades administrativas, en especial de la Superintendencia de Sociedades, no le han exigido a ninguna sociedad vigilada acceder a información privilegiada.

No hay que ser más papistas que el papa, ni desconocer garantías convencionales, constitucionales y legales de las contrapartes, pues en un país tan litigioso como Colombia, las personas no pueden controlar el riesgo de denuncia y esto no compromete en lo más mínimo su presunción de inocencia e integridad. Pero estas listas, además, cuentan con una función trascendental encaminada a salvaguardar la seguridad pública, que puede torpedearse si no se garantiza su reserva adecuada. Sobre este debate, recomiendo la T-114 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido).