Transparencia sí, pero respetando garantías constitucionales

La súbita evolución del compliance en Colombia ha hecho que el conocimiento de las contrapartes, en sentido amplio, se torne imperativo en prácticamente todos los negocios. En los últimos dos años se ha vuelto común tener que responder requerimientos de los oficiales de cumplimiento, preguntando por notas de prensa, procesos judiciales y administrativos y hasta multas de tránsito irrelevantes de los administradores de sus contrapartes. Pero en el marco de esta evolución, he notado con preocupación que también se indaga por meras investigaciones preliminares, en sede penal, que escapan por completo al control del sujeto investigado.

¿No son las indagaciones preliminares en Colombia objeto de reserva? ¿Cómo y por qué los servicios de consultas en listas restrictivas están accediendo a este tipo de información?

¿Por qué es problemática la consulta en listas reservadas?

Del mar de organizaciones que ahora prestan el servicio de consulta en listas restrictivas—algunos llamándolo “estudio de seguridad”—la mayoría compiten en función de dos variables: (i) precio y (ii) cantidad de listas consultadas y acceso a mayor y mejor información. Esta segunda variable, a la que necesariamente se acude si no se quiere comprometer la rentabilidad del negocio, ha supuesto un incentivo bastante perverso: lograr automatizar la consulta en listas que son objeto de reserva. Algunos proveedores son suficientemente sinceros en admitir que consultan varias listas reservadas, entre las que se encuentra el SPOA de la Fiscalía General de la Nación ¡Como si el hecho de ser reservadas no les sugiriera que no deberían estar revelando la información contenida en estas al público!.

En mi criterio, este acceso es realizado por fuera de los canales excepcionales reglamentados por la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, y da cuenta de una violación directa al artículo 212B del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual «La indagación será reservada«. Esta reserva no es caprichosa, pues pasarla por alto pone en riesgo los intereses públicos, la seguridad, la administración de justicia, los bienes públicos y el hábeas data, entre otros aspectos (Cfr. Oficio Rad. 20201400002911 del 25/08/2020 de la Fiscalía suscrito por el Subdirector de Políticas Públicas y Estrategia Institucional). De paso, vía dicha intromisión, se pone en peligro el principio de presunción de inocencia y la prohibición de asignar consecuencias asociadas a procesos penales a cualquier actuación distinta a una sentencia judicial ejecutoriada (Artículo 248 de la Constitución).

Si a esto se le suma que las indagaciones preliminares e inclusive el proceso penal pueden ser consideradas reportes negativos bajo la legislación encaminada a proteger los datos personales, en los términos expuestos por la ley, pero especialmente por Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución Número 63771 de 2022, es claro que el galimatías merece atención. Les comparto esta interesante decisión aquí. Escribiendo esta nota, encontré que en similar sentido se ha pronunciado Juanita Ospina Perdomo, en una nota que comparto en su integridad: https://www.riskglobalconsulting.com/ve/blog/sistema-penal-oral-acusatorio-spoa/.

Llamado a la prudencia

La paradoja es clara: en el marco de la búsqueda de transparencia y conocer a la contraparte, el consultante resulta accediendo a información que está fuera de su acceso legal. Inclusive, accediendo—a través de una interpuesta persona—a un sistema informático al que no tiene permisos para consultar y extraer información, lo cual es sumamente delicado y susceptible de un sinnúmero de contingencias. Es decir, no solo no respeta los permisos del sistema para su acceso, sino que desconoce abiertamente el marco legal que regula la base de datos de la Fiscalía General de la Nación.

Mientras la Dirección de Tecnología de la Fiscalía toma las medidas correspondientes para limitar esa filtración de información, o existe claridad normativa sobre la consulta en listas reservadas a efectos de monitorear riesgos LA/FT/FPADM y de corrupción en sentido amplio, mi sugerencia es obrar con prudencia. Los lineamientos expedidos por las distintas autoridades administrativas, en especial de la Superintendencia de Sociedades, no le han exigido a ninguna sociedad vigilada acceder a información privilegiada.

No hay que ser más papistas que el papa, ni desconocer garantías convencionales, constitucionales y legales de las contrapartes, pues en un país tan litigioso como Colombia, las personas no pueden controlar el riesgo de denuncia y esto no compromete en lo más mínimo su presunción de inocencia e integridad. Pero estas listas, además, cuentan con una función trascendental encaminada a salvaguardar la seguridad pública, que puede torpedearse si no se garantiza su reserva adecuada. Sobre este debate, recomiendo la T-114 de 2018 (MP Carlos Bernal Pulido).

Aseguradoras, #trabajosíhay

En días pasados recibimos en la Firma a unos corredores de seguros que se acercaron a nosotros buscando generar alianzas para la promoción de unos productos que, a la fecha, no son muy utilizados en las transacciones de fusiones y adquisiciones en Colombia, aun cuando en Europa y Estados Unidos es supremamente frecuente utilizarlos. Estos son la póliza de declaraciones y garantías (R&W Insurance) y la póliza de contingencias fiscales.

La R&W Insurance busca asegurar el cumplimiento de la obligación de indemnidad que tiene el vendedor en una transacción de M&A derivada del incumplimiento, inexactitud o falta de veracidad de las declaraciones dadas al comprador en el contrato. De otro lado, la póliza de contingencias fiscales busca asegurar el pago de contingencias fiscales conocidas y que efectivamente se materialicen.

Lo atractivo de estas pólizas, si las adquiere el vendedor, es que prácticamente termina excluyendo su responsabilidad frente al comprador luego del cierre (si así se pactó en el contrato), y adicionalmente, se evita la exigencia de garantías adicionales que suelen ser exigidas así como la retención de parte del precio. De otro lado, si quien las adquiere es el comprador, asegura el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las declaraciones o el pago de la materialización de contingencias fiscales conocidas previamente, sin tener que correr el riesgo de una posible insolvencia del deudor para el momento de la reclamación. En conclusión, la adquisición de estas pólizas logra fluidez en la negociación del contrato ya que otorga mayor seguridad en el pago de perjuicios posteriores al cierre.

Sin embargo, no todo con estas pólizas es color de rosa. Para ser otorgadas, i) la industria sobre la cual recae la operación debe ser asegurable -no aseguran algunas industrias o sólo las aseguran a partir de un momento específico del desarrollo de su negocio-; ii) el valor de la transacción debe cumplir un mínimo expresado en varios millones de dólares, lo cual para transacciones a nivel sólo colombiano son pocas las que lo cumplen; y iii) las aseguradoras realizan de manera previa una verificación a fondo del proceso de due diligence realizado al target para determinar si la transacción es o no asegurable y plantear las excepciones al riesgo asegurado, solicitando también ajustes a la redacción de las declaraciones para asegurarlas.

Estuve entonces hablando con varios de mis colegas del mundo de M&A haciendo un sondeo de la frecuencia con la que sus clientes o contrapartes adquirían este tipo de pólizas. La respuesta no me sorprendió “Muy rara vez”, “Ninguno lo ha hecho”, “Sólo si la compra la hace un fondo muy grande”, “En operación Europea que incluye un pedazo en Latam”. La razón fue la misma que lo que ha ocurrido en mis transacciones de M&A: los deals no tienen valores tan altos, los que si los tienen son de industrias no asegurables, las exclusiones son muchas y las primas son tan altas que les resulta injustificable adquirirla.

Hagamos un llamado a las aseguradoras, especialmente a las colombianas, para que revalúen el tema y vean esto como una oportunidad. Si se compara la siniestralidad real de estos deals frente a quienes podrían ser sus potenciales clientes, si los requisitos mínimos para asegurarlos se reducen, y si se evalúa el valor que se cobra como prima, podría existir en Colombia y Latam un aumento en el apetito por esta línea de negocio. Piénsenlo.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/sentencia-su-288-22-riesgos-aclaraciones-e-interpretaciones-3594372

Sánduche de superindentencias

La historia que voy a contar, además de tener un grado de ironía que la hace risible, es una foto de cómo en este país no hay el menor sentido de articulación institucional. En una esquina, tenemos la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), vigilando el cumplimiento de normas de protección de los datos personales. En la otra, la Superintendencia de Sociedades, profesando la prevención del lavado de activos y el soborno transnacional y la corrupción. En medio del sánduche, la ciudadanía, atascada como en la silla del medio, dentro de un avión de esos de ahora de Avianca.

Hablemos primero de la Supersociedades. Esta autoridad ha dicho que se incumple el marco normativo de prevención de la corrupción, el soborno transnacional e incluso el lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando no se agota la debida diligencia que se debe llevar sobre las contrapartes con las que se celebran negocios o con que se tiene un vínculo jurídico o comercial. Los gringos, con pragmatismo, llamaron a ese larguero de palabras con el acrónimo KYC, “know your customer” o “conozca a su cliente”.

Para conocer al “cliente” –en su acepción más amplia– , una empresa debe adelantar consultas y verificaciones que le permitan saber suficientemente quien es aquel con quien emprenderá una relación: que sea quien dice ser, haga lo que dice hacer, y en general, que la relación comercial se dará en un entorno veraz y seguro; no para disimular una operación constitutiva de lavado de activos, corrupción o soborno transnacional.

Para efectuar un KYC, se consultan unas bases de datos públicas, nacionales y extranjeras, que permiten rastrear si un potencial cliente está inmiscuido en sanciones internacionales, escándalos públicos, procesos penales, tiene antecedentes judiciales o genera algún tipo alerta. Y aunque es frecuente la mala práctica de generar alertas por la simple aparición de procesos de divorcio o laborales en esas búsquedas, lo que realmente importa es que pepito o fulanito, director o administrador de la empresa X, no tenga sentencias penales condenatorias o procesos penales activos y avanzados en su contra, por actos de corrupción o de lavado de activos. La paradoja, es que averiguar esa información podría violar el derecho a la intimidad y los datos personales.

Para llevar a cabo una parte del KYC, se utiliza, entre otras fuentes, el buscador oficial de procesos de la Rama Judicial, que aunque es un artefacto mesopotámico, incipiente y pocas veces funcional, es el único que hay. Ahí es donde el mercado, que es más sabio que el diseñador web de la Rama Judicial, detectó la oportunidad de simplificar y ejecutar con relativa facilidad el servicio de consulta en bases de datos y listas restrictivas, incluso para averiguar por más de una persona. Ese buscador es mas lento que un vallenato de Otto Serge.

El caso es que, mientras la Supersociedades exige y sanciona la no ejecución de procesos de KYC adecuados, la SIC le impuso hace poco una sanción a una empresa que ofrecía el servicio de búsqueda de las diferentes fuentes de información sobre procesos judiciales que, justamente, por estar desparramados por distintos sitios web y directorios disfuncionales, tienen gran utilidad para que las empresas lleven a cabo procesos KYC singulares o masivos, de una forma correcta y eficiente. Traducción simultánea: por cumplir una ley, se incumple con otra.

Para no entrar a calificar la validez jurídica de la laberíntica decisión de la SIC como un experto sin serlo, lo cierto es que esta entidad indicó que la empresa que facilitaba ese buscador era responsable del tratamiento de la información que contiene el portal de internet de la Rama Judicial, y que incumplió sus deberes legales porque su servicio suponía la minería de la información que administra la Rama sin contar con la autorización para hacerlo: ni la del Estado, ni la de los usuarios que eran sometidos a consulta.

Conocedor de la responsabilidad que implica llevar procesos KYC por mi profesión, me pregunto cómo es que el estado quiere que las empresas adelanten un proceso de debida diligencia adecuado, si el propio estado desestimula a los privados que buscan mejorar un servicio que el propio estado presta de una forma tan rudimentaria.

Es posible que algún versado en protección de datos replique a esta columna diciendo que en ese caso que produjo la sanción, no se cumplía con el criterio de integralidad, y que la sancionada usaba un crawler, y que los metabuscadores, dados los criterios de búsqueda que aplican, pueden dar información que no es 100% confiable y otros etcéteras más. Tantos vericuetos técnicos reconfirman que la ley y la administración pública en vez de servirle a la comunidad, le enredan la vida. Pura y física desarticulación institucional.

La Rama Judicial, que está en mora de un millar de cosas, también está en deuda de ofrecer un sistema de consulta de procesos judiciales fiable, sencillo, que se ajuste a las exigencias de las normas de prevención LA/FT y Corrupción, que permita ejecutar consultas masivas, sin que ello suponga una violación de datos personales, como lo interpreta la SIC.

Los dos superintendentes y el Director Ejecutivo de la Rama se deberían tomar un café, hablar de esto y ponerse de acuerdo. Yo con gusto, pongo la mesa, los invitados y el debate.

Sentencia SU 288/22: riesgos, aclaraciones e interpretaciones

A propósito de la recién emitida Sentencia SU 288/22 de la Corte Constitucional, relacionada con las pretensiones de particulares de adquirir bienes rurales y las pretensiones de la Agencia Nacional de Tierras (ANT) de recuperar los mismos, por considerarlos bienes baldíos, la Corte ha disipado las dudas sobre la interpretación de las reglas aplicables a procesos de pertenencia.

En particular, instruyó a las autoridades competentes, a adoptar acciones para lograr la identificación de los bienes baldíos en Colombia, por lo que los bienes rurales que hayan sido objeto de procesos de pertenencia serán estudiados bajo los criterios unificados por la Corte, con el fin de demostrar justo título frente al Estado.

¿Es posible solicitar la declaración de pertenencia de un bien cuya calidad de privado o baldío se desconoce?

Los bienes baldíos son imprescriptibles por definición, lo cual ha sido reiterado en el ordenamiento jurídico, desde el siglo XIX, hasta la fecha. Asimismo, la ley civil definió como baldío todo bien que, estando ubicado en territorio colombiano, carezca de otro dueño.

Para poder iniciar un proceso de pertenencia, el demandante deberá, en primera medida, probar que el predio es de naturaleza privada, a través de un título originario expedido por el Estado o, de títulos debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la ley 160 de 1994 en los cuales se verifiquen las transferencias de dominio del predio por un término de al menos 20 años.

En caso de que no se logre probar tal naturaleza privada, deberá presumirse que el predio tiene la calidad de baldío y por lo tanto no podrá ser adquirido por un mecanismo diferente a la adjudicación realizada por la ANT.

¿Los propietarios de bienes rurales cuya calidad de bien privado no fue probada, podrían perder el dominio sobre ellos?

A través de la Sentencia, la Corte instruyó a la ANT la implementación de un Plan Actualizado de Recuperación de Baldíos con el objeto de identificar casos de apropiación o acumulación indebida de baldíos, mediante la revisión de la información registral de todos los bienes rurales cuya propiedad haya sido reconocida a favor de terceros en procesos de pertenencia desde la Constitución de 1991.

Así, en el evento en que no se logre acreditar la calidad de bien privado, la ANT deberá determinar si la persona reconocida como propietaria en el proceso de pertenencia (que deberá presumirse baldío): (i) cumple con los requisitos para ser beneficiaria de los programas de acceso a tierras, evento en el cual procederá la adjudicación del predio a su favor; o, (ii) no cumple con los requisitos para ser beneficiario de un baldío, evento en el cual el predio deberá ser restituido a la ANT.

Es necesario tener en cuenta que uno de los criterios indicados por la Corte para definir la procedencia del proceso de recuperación de baldíos, es el cumplimiento del área máxima adjudicable.

¿Cómo saber qué limitación de áreas adjudicables le aplica a cada inmueble?

Con la expedición de la Ley 160 de 1994 surgieron diferentes interpretaciones de las limitaciones en materia de áreas adjudicables. A través de la Sentencia, la Corte ha adoptado la misma interpretación de la ANT, estableciendo que el análisis de límites de adjudicación debe ser realizado caso a caso, según la regulación vigente al momento de la adjudicación; cuyos límites para el año 1936 se previeron en 600 y 800 hectáreas, dependiendo de la destinación del predio, y los cuales fueron modificados en repetidas ocasiones hasta la emisión de la regulación actual en materia de UAF, cuya limitación varía en cada municipio.

¿Si un juez ha concedido a través de sentencia la propiedad de un predio rural presuntamente baldío, se es propietario legítimo del mismo?
No. La Corte indicó que, si la propiedad privada no es demostrada, el único mecanismo a través del cual puede ser transferido un bien baldío o presuntamente baldío del patrimonio del Estado a un tercero, es una resolución de adjudicación emitida por la autoridad de tierras. Así las cosas, la declaratoria de pertenencia no constituye justo título traslaticio de dominio de tierras baldías en favor de terceros.

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Multifamily y Coliving: Grandes oportunidades y desafíos

En el desarrollo de proyectos inmobiliarios se han venido implementando con mucha fuerza las figuras de multifamily y coliving, las cuales responden a las nuevas realidades en materia de vivienda e inversión, aún más, después de la pandemia. Con todo, no existe total claridad respecto de las características y diferencias entre tales modalidades, pues las mismas han sido importadas del ámbito internacional.

¿Qué es el multifamily y el coliving?
El multifamily se da en edificios o proyectos de unidades residenciales independientes, tradicionales, dotados con cocinas, baños, zonas de esparcimiento y habitaciones, de modo que el objetivo de esta figura es proporcionar a un grupo de personas que pueden ser o no familias, la facilidad de vivienda lista para habitar, a través del arrendamiento, usualmente a mediano o largo plazo.

Por su parte, el coliving tiene lugar en inmuebles de vivienda con facilidades compartidas, listos para habitar, en los que los residentes comparten las áreas comunes (cocina, baño, lavandería, gimnasio, salas de estar, coworking, etc.), pero generalmente, cada residente cuenta con una habitación privada. En consecuencia, el propósito del coliving es promover el esparcimiento y generar una comunidad de personas que conviven y hacen eficientes sus gastos al compartirlos. Lo anterior, mediante el arrendamiento o alquiler de habitaciones con amenidades comunes, usualmente a corto y mediano plazo.

Estas figuras por lo general se implementan y comercializan a través de terceros operadores especializados, a quienes los propietarios de las unidades de vivienda delegan la explotación comercial, así como las funciones propias de la administración inmobiliaria.

Aplicabilidad en la legislación colombiana
Tanto el multifamily como el coliving se pueden implementar para largas, medianas o cortas estadías. Para cortas estadías, esto es, periodos inferiores a 30 días, operará el régimen legal aplicable a la vivienda turística contenido en la Ley 300 de 1996 y todas sus normas modificatorias y complementarias, evento en el cual, el dueño y/u operador del inmueble, deberá estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo, deberá cumplir todas las obligaciones derivadas de su calidad de prestador de servicios turísticos y verificar que el bien a explotar cumpla con el uso urbanístico respectivo.

Por otra parte, para estadías superiores a 30 días, operará la Ley 820 de 2003 (ley de vivienda urbana), la cual carece de la flexibilidad que requieren este tipo de estadías según las nuevas realidades sociales de teletrabajo, flexibilidad laboral, movilidad familiar, entre otros. Esta ley, por ejemplo, impide el incremento del canon de la renta por valores superiores al IPC, -lo cual dificulta alcanzar niveles de rentabilidad apropiados para los inversionistas-, e impone, entre otros aspectos, prórrogas forzosas a favor del arrendatario, etc.

Así, se ha visto que para la explotación de vivienda bajo estas modalidades, propietarios y operadores han tenido que recurrir a la estructuración de figuras alternas a la Ley 820 de 2003 con miras a poder efectuar cobros adicionales por las amenidades comunes que ofrecen determinados proyectos inmobiliarios. Esto aunado a la dificultad en el ensamble de la tierra para esta clase de proyectos que demandan grandes retos de diseño, sostenibilidad, y en los cuales la rentabilidad implica tener un alto número de unidades que permita alcanzar el punto de equilibrio para su operación.

En suma, la legislación colombiana requiere de la expedición de leyes que respondan a estos desafíos y que permitan verdaderas oportunidades de inversión en el mercado inmobiliario, en especial para los fondos de capital privado o de inversión colectiva que, como actores del mercado, podrían ser grandes precursores de proyectos de vivienda de este tipo. Así mismo, la banca podría tener mayor apertura para la financiación de proyectos e impulsar así el sector de forma integral.

Finalmente cabe mencionar que quien esté interesado en el desarrollo o inversión en proyectos de corta estadía, se enfrenta no sólo al sometimiento de leyes poco flexibles, sino a la necesidad de verificar que la normatividad urbanística y el régimen de propiedad horizontal respectivo, permitan el uso de vivienda turística expresamente.

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Empresario Ético: ¡Salve usted la Patria!

El comportamiento humano es base y explicación de muchos fenómenos sociales y empresariales. Por eso es una equivocación considerar que los sistemas o mecanismos de cumplimiento o control interno son algo nuevo o están de moda. Por razones personales tuve acercamiento con una teoría de educación, que me sirvió para comprender muchos conceptos que, en mis trabajos de diseño de sistemas de cumplimiento, han sido fundamentales. Me estrellé con una realidad obvia al entender que los problemas empresariales (así como los problemas de un individuo) en materia de relacionamiento con su entorno y de adaptación a las políticas públicas o mercantiles adecuadas, surgen nada más y nada menos de la falta de una base ética y, en consecuencia, de una autovaloración equivocada. La existencia de necesidades empresariales, como por ejemplo, la de generar valor en la sociedad, bienestar para contrapartes y ganancias para sus accionistas o propietarios, naturalmente exige la ejecución de actos y conductas para lograrlos; y así como el ser humano lo hace, una corporación puede elegir su modelo de comportamiento. En un individuo el mejor sistema de control se encuentra en el interior, y es el cerebro y la mente, para atender necesidades básicas entre las cuales está la necesidad de relacionarse. En la teoría de la elección (William Glasser – 1962) se afirma que el individuo es capaz de elegir a partir del autocontrol y ese autocontrol obviamente es interno. El exterior genera información para ser interpretada y así usarla en el proceso de tomar decisiones, pero esas decisiones y sus efectos son responsabilidad propia.

En el ámbito empresarial pasa exactamente de la misma forma, y es una de las explicaciones de la existencia del “control interno” en las organizaciones empresariales. No es posible exigirle al Estado que controle todo y por eso deben las organizaciones establecer sistemas de autocontrol eficientes que le permitan un relacionamiento adecuado con sus competidores, clientes, proveedores y con el Estado. En este proceso de diseño de los sistemas de cumplimiento o autocontrol, las organizaciones deben atender a su propia naturaleza para autodefinir y “elegir” su modelo de conducta y la forma en que sus funcionarios deben ejercer sus labores en esta misma vía. El resultado, es una organización responsable de sus propias decisiones con absoluta imposibilidad de culpar al otro, al entorno o al Estado, de su actuar.

Nada nuevo, pero desafortunadamente en este estado de “entropía” (concepto usado por Alejandro Mejía al estudiar y explicar algunas particularidades de la responsabilidad penal de la persona jurídica – 2019), vemos con preocupación, pero con esperanza que son las organizaciones empresariales las llamadas a establecer la base del proceder ético y transparente para lograr restaurar las relaciones adecuadas en nuestro maltrecho entorno comercial, industrial y empresarial.

Lo anterior, debido a la reiterada falta de confianza en los organismos estatales, ya que a pesar del desarrollo normativo de los últimos años para luchar contra actos corruptos, soborno nacional y trasnacional, y contra fenómenos como lavado de activos, pareciera que los conceptos de control interno, y de responsabilidad respecto del actuar ético, transparente y preventivo de estos riesgos, no es aplicable a este Gobierno; pareciera que, en estos días no tiene capacidad de elegir su propio modelo de comportamiento. ¿El programa de transparencia y ética de este Gobierno para cuándo?

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Huérfanas

En 2023 se cumplen 30 años desde que Colombia asumió la responsabilidad de velar por la prevención de delitos relacionados con tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que con los años ha evolucionado en la implementación de sistemas de cumplimiento para la prevención de delitos como asociados al lavado de activos. Lo propio ocurre con la lucha por la transparencia y la ética empresarial, que en Colombia inició desde 2012 con la firma de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros, y en 2023 se cumple 11 años exactamente. 

Desde que el país se comprometió con las buenas practicas internacionales en torno a la prevención de estos riesgos, hemos visto el esfuerzo de algunas entidades estatales por reglamentar la forma en la cual las sociedades colombianas sujetas a su supervisión deben autorregularse e implementar sistemas que busquen la prevención y manejo de riesgos asociados al lavado de activos y/o a la corrupción. Al igual que otros países, como México y Argentina, un grupo de entidades colombianas ha establecido sistemas para la prevención de estos riesgos, como el hoy SAGRILAFT y los PTEE. Hasta el momento, dentro de este grupo de entidades tenemos Superintendencias como la de Sociedades, la Financiera y la de Transporte e incluso la Alcaldía Mayor de Bogotá.

A pesar de los regímenes ya reglamentados, persiste la pregunta de ¿qué pasa con las sociedades cuya autoridad de supervisión no ha establecido la obligación ni los parámetros para la adopción de estos sistemas de cumplimiento?. Este resulta ser el caso de todas las sociedades que se dedican al transporte tanto de carga como de pasajeros, las entidades financieras y las que prestan servicios públicos, que quieran implementar sistemas anticorrupción y en algunos casos también ocurre frente a sistemas de prevención de riesgos LA/FT.

Al chocar con esta realidad nos encontramos con un gran vacío regulatorio en Colombia por parte de las entidades de supervisión, vacío que recodemos cumple 30 y 11 años respectivamente. Seguimos a la espera de que estas entidades reglamenten el diseño, implementación y desarrollo de los programas de cumplimiento, aún más ahora con el empujón que al respecto de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial dio la reciente Ley 2195 de 2022. 

Mientras tanto, desde CMM hemos propuesto a nuestros clientes una alternativa. La solución por ahora será similar a la supervisión residual ejercida por la Superintendencia de Sociedades, de manera que, en aquellos casos en los que la entidad de supervisión no haya reglamentado estos aspectos, las sociedades que deseen implementar sistemas de cumplimiento podrán ajustarse a los lineamientos más completos que existen en el país al momento, los dictados por la Superintendencia de Sociedades por medio de los capítulos X y XIII de su Circular Básica Jurídica.

La Superintendencia de Sociedades terminará adoptando temporalmente a las sociedades huérfanas en temas de prevención de riesgos LA/FT y de corrupción, mientras que las respectivas entidades de supervisión se encargan de reglamentar lo necesario. Una vez sean determinados los regímenes específicos para cada sector, bastará con actualizar los sistemas ya implementados en las empresas y ajustarlos a la nueva normativa. Sin desmeritar los esfuerzos por tener compañías más transparentes y legales, esfuerzos que recordemos, traen entre otras consecuencias, la valorización de acciones y la celebración de negocios más seguros.

El proyecto de cambio en remuneración del margen mayorista

La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) publicó el pasado 17 de febrero del 2023 la Circular No. 014 (nota aclaratoria a la publicación del Proyecto de Resolución 704 – 003 de 2022), regulación aplicable a las relaciones contractuales existentes entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista para los cuales el régimen de precios sea de libertad regulada.

Esto no es otra cosa que la libertad de las partes para determinar los precios, siempre y cuando no superen las metodologías planteadas por la CREG, por lo que, podrán fijar libremente el margen de distribución.

Este proyecto se encuentra en periodo de consulta hasta el 9 de mayo del 2023, y plantea una nueva metodología de remuneración entre distribuidores mayoristas para la Gasolina Motor Corriente (GMC), ACPM-Diésel y sus mezclas con biocombustibles, así como generar un incentivo a los distribuidores mayoristas para garantizar el cubrimiento de una necesidad de abastecimiento de combustibles, como respuesta a las coyunturas, políticas, sociales y económicas que se han registrado a nivel mundial y a nivel nacional. Una de las herramientas para evitar el desabastecimiento por falta de almacenamiento.

Los antecedentes: el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015 que establece la obligación de almacenamiento comercial, y la Resolución 40265 del 2022, en la que surge la obligación en cabeza de los Distribuidores Mayoristas de contar con un almacenamiento mínimo fijo correspondiente al 50% del 30%, es decir, un inventario del 15% del volumen mensual de despachos; herramientas para dar una solución ante posibles desabastecimientos que impidieran la continuidad de la prestación de servicios públicos esenciales, como lo es la distribución de combustibles.

Por su parte la UPME consideró necesaria la realización de adecuaciones tanto físicas como comerciales que permitieran continuar con el almacenamiento mínimo en condiciones de calidad. De esta manera, el Proyecto de Resolución propone un cambio en la metodología que, en resumen incluye lo siguiente:

En cuanto al Margen Mayorista de GMC y de ACPM – Diésel, el Distribuidor Mayorista obtendrán una remuneración correspondiente al margen máximo fijado en un valor de $285,86 por galón, para remunerar las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas en los que haya incurrido el distribuidor mayorista.

Por otro lado, se hará un reconocimiento de $3,14 por galón correspondiente al componente de lleno de línea, aspecto aplicable en materia de transporte por poliducto.

Esto genera, un reto importante para determinar la disponibilidad de la infraestructura actual de almacenamiento comercial y almacenamiento mínimo fijo, y así mismo, generará la necesidad de renegociar contratos de distribución entre mayoristas y minoristas en ejecución y condiciones ya pactadas bajo otro régimen de remuneración.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/el-proyecto-de-cambio-en-remuneracion-del-margen-mayorista-3559291

Ventajosos, ¿la clave del éxito profesional?

Hace un par de meses, luego de una reunión de un proceso de adquisición en el que 15 personas negociamos un contrato de compraventa de acciones, uno de los abogados de la Firma me preguntó por qué a veces teníamos reuniones como esta, en donde fluían mucho las negociaciones y en donde los puntos críticos lograban solventarse de manera amigable haciendo que el proceso de negociación fuese bastante expedito. En otras, por el contrario, las negociaciones eran toscas y agresivas, coincidiendo con que las mismas eran las que tomaban mucho más tiempo en cerrarse y al hacerlo no se tenía la sensación de triunfo y alegría como ocurría en la que me referí al principio.

La respuesta fue fácil: las negociaciones fluyen cuando ninguna de las partes pretende sacar ventaja y se trabaja buscando la equidad y justicia para los involucrados en el proceso. Por el contrario, cuando lo que se busca es ganar a toda costa, no buscando una solución para la transacción como tal, sino mostrando que “soy el que más puede” y ejerciendo las facultades de la parte que podría entenderse es la fuerte de la negociación, los procesos se dilatan y muchas veces conllevan a que alguna de las partes termine parándose de la mesa.

No nos equivoquemos, el perro más bravo y fuerte no es necesariamente el que más duro ladra. Saber ceder, saber cuándo hacerlo y llegar a acuerdos resulta, la gran mayoría de las veces, mucho más fructífero y exitoso que horas y horas de argumentos en espiral con el único fin de demostrar que se puede ganar el punto. El asesor que más apoya y ayuda a sus clientes es aquel que, durante una dura discusión, sabe que debe bajar la voz y mejorar sus argumentos.

Confieso, yo también fui fiel a Suits y me vi todas sus temporadas. Me dejaba llevar por la trama de cada uno de sus capítulos en los que Harvey Specter cerraba un contrato importantísimo, haciendo que su contraparte perdiera millones de dólares o tuviera que finalmente cerrar su empresa, logrando así poner su apellido en el nombre de la Firma y logrando retribuciones económicas incalculables. Pero en la vida real, ¿es esto lo que realmente hace a un abogado ser el mejor y el que más buscarán las empresas?

No pretendo ser la dueña de la moral ni dictar clase de ética de la profesión, pero como educadores que somos de las generaciones futuras, quienes aprenden más en el ejercicio de la profesión que en las aulas, pido que seamos conscientes y los ayudemos a prestar asesorías sanas y con contenido. Tratemos de dejar de utilizar técnicas de distracción para ganar negociaciones en lugar de utilizar argumentos jurídicos. Enseñemos a incluir en los contratos, por ejemplo, lenguaje que cubra la realidad de las obligaciones que se están contrayendo y que han sido claramente negociadas en las mesas de reunión, en lugar de utilizar frases que busquen disfrazar la causa del contrato con el fin de modificar por completo el régimen de responsabilidad de alguna de las partes, solo para demostrarle al cliente que se metieron goles a los asesores de la otra parte. Dejemos de buscar impresionar al cliente o de aminorar a la contraparte (lo cual nunca logra dicho cometido) alardeando sobre la cantidad de tesis, papers y artículos que hemos leído en nuestros ratos de ocio y concentrémonos en lo técnico y comercial de las transacciones para hacerlas realmente justas y productivas.

Bajemos el ego, fortalezcamos la creatividad, seamos propositivos y ganemos con la técnica.

Lea el articulo completo aquí: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/paula-munoz-2783032/ventajosos-la-clave-del-exito-profesional-3527220