Autor: Dev

Dada la naturaleza del régimen de cambios internacionales en Colombia, la cual involucra el constante movimiento de divisas por medio de los canales cambiarios, el Gobierno Nacional ha dispuesto las medidas necesarias para prevenir el uso incorrecto de estos canales y ha facultado a distintas autoridades para vigilar el comportamiento de los actores que intervienen en él.

Antes de entrar a analizar las actuaciones que dan lugar a una sanción, es menester tener claridad sobre los conceptos de operación de cambio, declaración de cambio y el deber de conservación de documentos.

Una operación de cambio se refiere a las transacciones específicas que se enumeran en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991. Estas operaciones implican el intercambio de divisas y están reguladas por la legislación vigente en materia cambiaria.

Así mismo, una declaración de cambio se entiende como el suministro de los datos mínimos de las operaciones de cambio que han sido canalizadas a través del mercado cambiario. Las declaraciones de cambio tienen como fin proporcionar a las autoridades competentes la información esencial para el seguimiento y el control de las operaciones de cambio que han sido canalizadas.

Por último, el deber de conservación de documentos se entiende como la obligación en virtud de la cual los residentes y no residentes que participen en operaciones de cambio deberán conservar los documentos que respalden el monto, las características y otras condiciones de la operación por un determinado monto de tiempo.

Con esto en mente,

¿Qué tipo de actuaciones dan lugar a sanciones cambiarias?

Partiendo de las definiciones anteriores, hay lugar a sanciones cambiarias en las ocasiones en que se hace una incorrecta transmisión de los datos de una operación de cambio, evitando que las autoridades encargadas tengan claridad absoluta de la operación.

¿Cuáles son los Regímenes Sancionatorios vigentes?

A la fecha, existen dos regímenes sancionatorios cambiarios, los cuales se encuentran contenidos en los Decretos 1746 de 1991 y 2245 de 2011.

El Régimen sancionatorio del Decreto 1746 de 1991, corresponde a aquel que es ejercido por la Superintendencia de Sociedades en virtud de las modificaciones introducidas por el Decreto 1380 de 2021 al Decreto 1736 de 2020. En este régimen, la Superintendencia de Sociedades tiene la función de vigilar el cumplimiento cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia y la inversión colombiana en el exterior, así como las demás operaciones de cambio a excepción de aquellas que corresponden a la DIAN.

Esta Superintendencia está facultada para imponer sanciones de hasta el 200% del monto de la infracción comprobada a favor del Estado.

Por otro lado, El Régimen Sancionatorio del Decreto 2245 de 2011, corresponde a aquel que es ejercido por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Este régimen tiene la particularidad de que solo otorga a la DIAN facultades de vigilancia y sanción sobre operaciones de cambio relativas a las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, los gastos asociados a estas, su financiación, y el cumplimiento de obligaciones por parte de titulares de cuentas de compensación que canalicen operaciones que sean competencia de la DIAN.

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En días pasados recibimos en la Firma a unos corredores de seguros que se acercaron a nosotros buscando generar alianzas para la promoción de unos productos que, a la fecha, no son muy utilizados en las transacciones de fusiones y adquisiciones en Colombia, aun cuando en Europa y Estados Unidos es supremamente frecuente utilizarlos. Estos son la póliza de declaraciones y garantías (R&W Insurance) y la póliza de contingencias fiscales.

La R&W Insurance busca asegurar el cumplimiento de la obligación de indemnidad que tiene el vendedor en una transacción de M&A derivada del incumplimiento, inexactitud o falta de veracidad de las declaraciones dadas al comprador en el contrato. De otro lado, la póliza de contingencias fiscales busca asegurar el pago de contingencias fiscales conocidas y que efectivamente se materialicen.

Lo atractivo de estas pólizas, si las adquiere el vendedor, es que prácticamente termina excluyendo su responsabilidad frente al comprador luego del cierre (si así se pactó en el contrato), y adicionalmente, se evita la exigencia de garantías adicionales que suelen ser exigidas así como la retención de parte del precio. De otro lado, si quien las adquiere es el comprador, asegura el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las declaraciones o el pago de la materialización de contingencias fiscales conocidas previamente, sin tener que correr el riesgo de una posible insolvencia del deudor para el momento de la reclamación. En conclusión, la adquisición de estas pólizas logra fluidez en la negociación del contrato ya que otorga mayor seguridad en el pago de perjuicios posteriores al cierre.

Sin embargo, no todo con estas pólizas es color de rosa. Para ser otorgadas, i) la industria sobre la cual recae la operación debe ser asegurable -no aseguran algunas industrias o sólo las aseguran a partir de un momento específico del desarrollo de su negocio-; ii) el valor de la transacción debe cumplir un mínimo expresado en varios millones de dólares, lo cual para transacciones a nivel sólo colombiano son pocas las que lo cumplen; y iii) las aseguradoras realizan de manera previa una verificación a fondo del proceso de due diligence realizado al target para determinar si la transacción es o no asegurable y plantear las excepciones al riesgo asegurado, solicitando también ajustes a la redacción de las declaraciones para asegurarlas.

Estuve entonces hablando con varios de mis colegas del mundo de M&A haciendo un sondeo de la frecuencia con la que sus clientes o contrapartes adquirían este tipo de pólizas. La respuesta no me sorprendió “Muy rara vez”, “Ninguno lo ha hecho”, “Sólo si la compra la hace un fondo muy grande”, “En operación Europea que incluye un pedazo en Latam”. La razón fue la misma que lo que ha ocurrido en mis transacciones de M&A: los deals no tienen valores tan altos, los que si los tienen son de industrias no asegurables, las exclusiones son muchas y las primas son tan altas que les resulta injustificable adquirirla.

Hagamos un llamado a las aseguradoras, especialmente a las colombianas, para que revalúen el tema y vean esto como una oportunidad. Si se compara la siniestralidad real de estos deals frente a quienes podrían ser sus potenciales clientes, si los requisitos mínimos para asegurarlos se reducen, y si se evalúa el valor que se cobra como prima, podría existir en Colombia y Latam un aumento en el apetito por esta línea de negocio. Piénsenlo.

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A propósito de la recién emitida Sentencia SU 288/22 de la Corte Constitucional, relacionada con las pretensiones de particulares de adquirir bienes rurales y las pretensiones de la Agencia Nacional de Tierras (ANT) de recuperar los mismos, por considerarlos bienes baldíos, la Corte ha disipado las dudas sobre la interpretación de las reglas aplicables a procesos de pertenencia.

En particular, instruyó a las autoridades competentes, a adoptar acciones para lograr la identificación de los bienes baldíos en Colombia, por lo que los bienes rurales que hayan sido objeto de procesos de pertenencia serán estudiados bajo los criterios unificados por la Corte, con el fin de demostrar justo título frente al Estado.

¿Es posible solicitar la declaración de pertenencia de un bien cuya calidad de privado o baldío se desconoce?

Los bienes baldíos son imprescriptibles por definición, lo cual ha sido reiterado en el ordenamiento jurídico, desde el siglo XIX, hasta la fecha. Asimismo, la ley civil definió como baldío todo bien que, estando ubicado en territorio colombiano, carezca de otro dueño.

Para poder iniciar un proceso de pertenencia, el demandante deberá, en primera medida, probar que el predio es de naturaleza privada, a través de un título originario expedido por el Estado o, de títulos debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la ley 160 de 1994 en los cuales se verifiquen las transferencias de dominio del predio por un término de al menos 20 años.

En caso de que no se logre probar tal naturaleza privada, deberá presumirse que el predio tiene la calidad de baldío y por lo tanto no podrá ser adquirido por un mecanismo diferente a la adjudicación realizada por la ANT.

¿Los propietarios de bienes rurales cuya calidad de bien privado no fue probada, podrían perder el dominio sobre ellos?

A través de la Sentencia, la Corte instruyó a la ANT la implementación de un Plan Actualizado de Recuperación de Baldíos con el objeto de identificar casos de apropiación o acumulación indebida de baldíos, mediante la revisión de la información registral de todos los bienes rurales cuya propiedad haya sido reconocida a favor de terceros en procesos de pertenencia desde la Constitución de 1991.

Así, en el evento en que no se logre acreditar la calidad de bien privado, la ANT deberá determinar si la persona reconocida como propietaria en el proceso de pertenencia (que deberá presumirse baldío): (i) cumple con los requisitos para ser beneficiaria de los programas de acceso a tierras, evento en el cual procederá la adjudicación del predio a su favor; o, (ii) no cumple con los requisitos para ser beneficiario de un baldío, evento en el cual el predio deberá ser restituido a la ANT.

Es necesario tener en cuenta que uno de los criterios indicados por la Corte para definir la procedencia del proceso de recuperación de baldíos, es el cumplimiento del área máxima adjudicable.

¿Cómo saber qué limitación de áreas adjudicables le aplica a cada inmueble?

Con la expedición de la Ley 160 de 1994 surgieron diferentes interpretaciones de las limitaciones en materia de áreas adjudicables. A través de la Sentencia, la Corte ha adoptado la misma interpretación de la ANT, estableciendo que el análisis de límites de adjudicación debe ser realizado caso a caso, según la regulación vigente al momento de la adjudicación; cuyos límites para el año 1936 se previeron en 600 y 800 hectáreas, dependiendo de la destinación del predio, y los cuales fueron modificados en repetidas ocasiones hasta la emisión de la regulación actual en materia de UAF, cuya limitación varía en cada municipio.

¿Si un juez ha concedido a través de sentencia la propiedad de un predio rural presuntamente baldío, se es propietario legítimo del mismo?
No. La Corte indicó que, si la propiedad privada no es demostrada, el único mecanismo a través del cual puede ser transferido un bien baldío o presuntamente baldío del patrimonio del Estado a un tercero, es una resolución de adjudicación emitida por la autoridad de tierras. Así las cosas, la declaratoria de pertenencia no constituye justo título traslaticio de dominio de tierras baldías en favor de terceros.

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En el desarrollo de proyectos inmobiliarios se han venido implementando con mucha fuerza las figuras de multifamily y coliving, las cuales responden a las nuevas realidades en materia de vivienda e inversión, aún más, después de la pandemia. Con todo, no existe total claridad respecto de las características y diferencias entre tales modalidades, pues las mismas han sido importadas del ámbito internacional.

¿Qué es el multifamily y el coliving?
El multifamily se da en edificios o proyectos de unidades residenciales independientes, tradicionales, dotados con cocinas, baños, zonas de esparcimiento y habitaciones, de modo que el objetivo de esta figura es proporcionar a un grupo de personas que pueden ser o no familias, la facilidad de vivienda lista para habitar, a través del arrendamiento, usualmente a mediano o largo plazo.

Por su parte, el coliving tiene lugar en inmuebles de vivienda con facilidades compartidas, listos para habitar, en los que los residentes comparten las áreas comunes (cocina, baño, lavandería, gimnasio, salas de estar, coworking, etc.), pero generalmente, cada residente cuenta con una habitación privada. En consecuencia, el propósito del coliving es promover el esparcimiento y generar una comunidad de personas que conviven y hacen eficientes sus gastos al compartirlos. Lo anterior, mediante el arrendamiento o alquiler de habitaciones con amenidades comunes, usualmente a corto y mediano plazo.

Estas figuras por lo general se implementan y comercializan a través de terceros operadores especializados, a quienes los propietarios de las unidades de vivienda delegan la explotación comercial, así como las funciones propias de la administración inmobiliaria.

Aplicabilidad en la legislación colombiana
Tanto el multifamily como el coliving se pueden implementar para largas, medianas o cortas estadías. Para cortas estadías, esto es, periodos inferiores a 30 días, operará el régimen legal aplicable a la vivienda turística contenido en la Ley 300 de 1996 y todas sus normas modificatorias y complementarias, evento en el cual, el dueño y/u operador del inmueble, deberá estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo, deberá cumplir todas las obligaciones derivadas de su calidad de prestador de servicios turísticos y verificar que el bien a explotar cumpla con el uso urbanístico respectivo.

Por otra parte, para estadías superiores a 30 días, operará la Ley 820 de 2003 (ley de vivienda urbana), la cual carece de la flexibilidad que requieren este tipo de estadías según las nuevas realidades sociales de teletrabajo, flexibilidad laboral, movilidad familiar, entre otros. Esta ley, por ejemplo, impide el incremento del canon de la renta por valores superiores al IPC, -lo cual dificulta alcanzar niveles de rentabilidad apropiados para los inversionistas-, e impone, entre otros aspectos, prórrogas forzosas a favor del arrendatario, etc.

Así, se ha visto que para la explotación de vivienda bajo estas modalidades, propietarios y operadores han tenido que recurrir a la estructuración de figuras alternas a la Ley 820 de 2003 con miras a poder efectuar cobros adicionales por las amenidades comunes que ofrecen determinados proyectos inmobiliarios. Esto aunado a la dificultad en el ensamble de la tierra para esta clase de proyectos que demandan grandes retos de diseño, sostenibilidad, y en los cuales la rentabilidad implica tener un alto número de unidades que permita alcanzar el punto de equilibrio para su operación.

En suma, la legislación colombiana requiere de la expedición de leyes que respondan a estos desafíos y que permitan verdaderas oportunidades de inversión en el mercado inmobiliario, en especial para los fondos de capital privado o de inversión colectiva que, como actores del mercado, podrían ser grandes precursores de proyectos de vivienda de este tipo. Así mismo, la banca podría tener mayor apertura para la financiación de proyectos e impulsar así el sector de forma integral.

Finalmente cabe mencionar que quien esté interesado en el desarrollo o inversión en proyectos de corta estadía, se enfrenta no sólo al sometimiento de leyes poco flexibles, sino a la necesidad de verificar que la normatividad urbanística y el régimen de propiedad horizontal respectivo, permitan el uso de vivienda turística expresamente.

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La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) publicó el pasado 17 de febrero del 2023 la Circular No. 014 (nota aclaratoria a la publicación del Proyecto de Resolución 704 – 003 de 2022), regulación aplicable a las relaciones contractuales existentes entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista para los cuales el régimen de precios sea de libertad regulada.

Esto no es otra cosa que la libertad de las partes para determinar los precios, siempre y cuando no superen las metodologías planteadas por la CREG, por lo que, podrán fijar libremente el margen de distribución.

Este proyecto se encuentra en periodo de consulta hasta el 9 de mayo del 2023, y plantea una nueva metodología de remuneración entre distribuidores mayoristas para la Gasolina Motor Corriente (GMC), ACPM-Diésel y sus mezclas con biocombustibles, así como generar un incentivo a los distribuidores mayoristas para garantizar el cubrimiento de una necesidad de abastecimiento de combustibles, como respuesta a las coyunturas, políticas, sociales y económicas que se han registrado a nivel mundial y a nivel nacional. Una de las herramientas para evitar el desabastecimiento por falta de almacenamiento.

Los antecedentes: el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015 que establece la obligación de almacenamiento comercial, y la Resolución 40265 del 2022, en la que surge la obligación en cabeza de los Distribuidores Mayoristas de contar con un almacenamiento mínimo fijo correspondiente al 50% del 30%, es decir, un inventario del 15% del volumen mensual de despachos; herramientas para dar una solución ante posibles desabastecimientos que impidieran la continuidad de la prestación de servicios públicos esenciales, como lo es la distribución de combustibles.

Por su parte la UPME consideró necesaria la realización de adecuaciones tanto físicas como comerciales que permitieran continuar con el almacenamiento mínimo en condiciones de calidad. De esta manera, el Proyecto de Resolución propone un cambio en la metodología que, en resumen incluye lo siguiente:

En cuanto al Margen Mayorista de GMC y de ACPM – Diésel, el Distribuidor Mayorista obtendrán una remuneración correspondiente al margen máximo fijado en un valor de $285,86 por galón, para remunerar las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas en los que haya incurrido el distribuidor mayorista.

Por otro lado, se hará un reconocimiento de $3,14 por galón correspondiente al componente de lleno de línea, aspecto aplicable en materia de transporte por poliducto.

Esto genera, un reto importante para determinar la disponibilidad de la infraestructura actual de almacenamiento comercial y almacenamiento mínimo fijo, y así mismo, generará la necesidad de renegociar contratos de distribución entre mayoristas y minoristas en ejecución y condiciones ya pactadas bajo otro régimen de remuneración.

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Hace un par de meses, luego de una reunión de un proceso de adquisición en el que 15 personas negociamos un contrato de compraventa de acciones, uno de los abogados de la Firma me preguntó por qué a veces teníamos reuniones como esta, en donde fluían mucho las negociaciones y en donde los puntos críticos lograban solventarse de manera amigable haciendo que el proceso de negociación fuese bastante expedito. En otras, por el contrario, las negociaciones eran toscas y agresivas, coincidiendo con que las mismas eran las que tomaban mucho más tiempo en cerrarse y al hacerlo no se tenía la sensación de triunfo y alegría como ocurría en la que me referí al principio.

La respuesta fue fácil: las negociaciones fluyen cuando ninguna de las partes pretende sacar ventaja y se trabaja buscando la equidad y justicia para los involucrados en el proceso. Por el contrario, cuando lo que se busca es ganar a toda costa, no buscando una solución para la transacción como tal, sino mostrando que “soy el que más puede” y ejerciendo las facultades de la parte que podría entenderse es la fuerte de la negociación, los procesos se dilatan y muchas veces conllevan a que alguna de las partes termine parándose de la mesa.

No nos equivoquemos, el perro más bravo y fuerte no es necesariamente el que más duro ladra. Saber ceder, saber cuándo hacerlo y llegar a acuerdos resulta, la gran mayoría de las veces, mucho más fructífero y exitoso que horas y horas de argumentos en espiral con el único fin de demostrar que se puede ganar el punto. El asesor que más apoya y ayuda a sus clientes es aquel que, durante una dura discusión, sabe que debe bajar la voz y mejorar sus argumentos.

Confieso, yo también fui fiel a Suits y me vi todas sus temporadas. Me dejaba llevar por la trama de cada uno de sus capítulos en los que Harvey Specter cerraba un contrato importantísimo, haciendo que su contraparte perdiera millones de dólares o tuviera que finalmente cerrar su empresa, logrando así poner su apellido en el nombre de la Firma y logrando retribuciones económicas incalculables. Pero en la vida real, ¿es esto lo que realmente hace a un abogado ser el mejor y el que más buscarán las empresas?

No pretendo ser la dueña de la moral ni dictar clase de ética de la profesión, pero como educadores que somos de las generaciones futuras, quienes aprenden más en el ejercicio de la profesión que en las aulas, pido que seamos conscientes y los ayudemos a prestar asesorías sanas y con contenido. Tratemos de dejar de utilizar técnicas de distracción para ganar negociaciones en lugar de utilizar argumentos jurídicos. Enseñemos a incluir en los contratos, por ejemplo, lenguaje que cubra la realidad de las obligaciones que se están contrayendo y que han sido claramente negociadas en las mesas de reunión, en lugar de utilizar frases que busquen disfrazar la causa del contrato con el fin de modificar por completo el régimen de responsabilidad de alguna de las partes, solo para demostrarle al cliente que se metieron goles a los asesores de la otra parte. Dejemos de buscar impresionar al cliente o de aminorar a la contraparte (lo cual nunca logra dicho cometido) alardeando sobre la cantidad de tesis, papers y artículos que hemos leído en nuestros ratos de ocio y concentrémonos en lo técnico y comercial de las transacciones para hacerlas realmente justas y productivas.

Bajemos el ego, fortalezcamos la creatividad, seamos propositivos y ganemos con la técnica.

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